Advocaten / Avocats / Lawyers

donderdag, 01 december 2016

"Wie koopt? Ik, we regelen het daarna wel bij de notaris!" is een kostelijke gedachte. Welke optie(s) in het compromis?

De volgende situatie is (nog steeds) niet ongewoon. Een kandidaat koper heeft het ideale pand gevonden en wil dit zo spoedig mogelijk aankopen. Wellicht overhaast wordt de onderhandse verkoopovereenkomst (het compromis) getekend. Vaak met de (onterechte) gedachte dat later nog fiscaal neutraal rekening kan worden gehouden met een of andere overweging zoals: “zou mijn patrimoniumvennootschap het goed niet verwerven?” “zou het pand niet (deels) door mijn kinderen worden gekocht?” “misschien kan een co-investeerder een deel van het pand mee aankopen?”, of nog “in welke eigendomsverhouding met eventuele andere partijen wordt er gekocht?”.


 Het is van belang te beseffen dat een koop een consensueel contract is.  Een koop is voltrokken zodra partijen akkoord gaan over voorwerp en prijs. Bijgevolg is een compromis een volwaardige verkoopovereenkomst en geen ‘voorlopig’ contract waar partijen van kunnen afwijken bij notariële akte. Dat geldt ook voor de identiteit van de partijen. De notariële akte dient immers enkel om de koop tegenstelbaar te maken aan derden.

Dit betekent dat in principe in de notariële akte geen andere persoon als koper kan optreden, dan de koper vermeld in het compromis. Gebeurt dit wel, dan kan de fiscale administratie niet minder dan 3 keren  het verkooprecht proberen te innen.  Dat verkooprecht bedraagt voor gewone verkopen van onroerend goed 12,5% in het Brussel Hoofdstedelijk Gewest , 12,5 of zelfs 15% Waals Gewest en 10% in het Vlaams Gewest.  Wanneer de kopende partij wordt aangepast wordt het verkooprecht een eerste maal verschuldigd door het compromis, als eigendomsoverdragende overeenkomst. Het recht wordt een tweede maal verschuldigd door de verbreking van het compromis, die beschouwd moet worden als een wederoverdracht. Hierop bestaat weliswaar een uitzondering indien in het compromis een uitgestelde eigendomsoverdracht werd voorzien, en deze nog niet heeft plaatsgevonden bij de verbreking (in die hypothese is er dus geen wederoverdracht). Tenslotte wordt een derde maal het verkooprecht verschuldigd omdat er een nieuwe koopovereenkomst tot stand komt tussen de verkoper en de uiteindelijke koper in de notariële akte.

De onzekerheid over de identiteit van de koper geeft vaak aanleiding tot de volgende (of een gelijkaardige) clausule in het compromis: “de koper koopt voor zichzelf of een nader te bepalen derde”. Hiermee wordt geprobeerd om over te gaan tot een aanwijzing van lastgever. Dit betekent dat, binnen een bepaalde termijn, het recht wordt verleend om een derde aan te duiden die de aankoop voor eigen rekening zou overnemen. In dit geval zou er sprake zijn van een verkoop bij het compromis, gevolgd door een wederverkoop aan de uiteindelijke koper bij notariële akte doch zonder verbreking van het compromis. Het risico is hier dat het verkooprecht 2 keren verschuldigd is. Op deze dubbele heffing bestaat een uitzondering indien strikte wettelijke voorwaarden worden gevolgd. Zo dient de aanwijzing van de ‘ware’ koper in een verkoopovereenkomst bijvoorbeeld uiterlijk de 5de daaropvolgende werkdag bij authentieke akte te worden vastgesteld.

Los van mogelijke a posteriori “oplossingen”, waar we nu niet verder op ingaan, kan deze problematiek vermeden worden door de techniek van de zogenaamde “tijdelijke wederzijdse opties” te gebruiken in het compromis. Deze techniek bestaat erin dat de verkoper aan de kandidaat koper een tijdelijke koopoptie geeft. Binnen een bepaalde periode of op een bepaald tijdstip kan de kandidaat koper de optie dan lichten tegen een vooraf bepaalde prijs, en moet de verkoper verkopen. Daarnaast verleent de kandidaat koper een verkoopoptie aan de verkoper. Binnen een bepaalde periode of op een bepaald tijdstip kan de verkoper de optie dan lichten tegen een vooraf bepaalde prijs, en moet de kandidaat koper kopen. Deze techniek heeft verschillende gunstige gevolgen. (i) De houders van de opties hebben de zekerheid dat het pand zal worden verkocht, of gekocht, indien ze ervoor opteren om de optie te lichten. (ii) De opties zijn overdraagbaar, wat toelaat om de calloptie over te dragen aan de uiteindelijke koper. (iii) Pas bij het lichten van de optie komt de verkoopovereenkomst tot stand, zonder terugwerkende kracht. (iv) Op deze wijze zal pas ten gevolge van het lichten van een optie het verkooprecht éénmalig verschuldigd zijn.

De keuze om de optie te lichten moet steeds een vrije keuze blijven in hoofde van de houder van de optie. In het andere geval zou immers kunnen worden gesteld dat bij het toekennen van de opties een verkoopovereenkomst tot stand kwam. Dat zou het geval kunnen zijn op grond van een clausule die de optiehouder verplicht een vergoeding te betalen aan de andere partij indien de optie niet gelicht wordt. Hoewel dergelijke clausule geldig is, mag de vergoeding niet zo hoog zijn dat de optiehouder de facto geen keuzevrijheid heeft in het uitoefenen van de optie.

De wederzijdse opties kunnen ook “wederzijdse gekruiste opties” zijn. Dit houdt in dat een call- en putoptie wordt verleend, maar dat deze niet op dezelfde tijdstippen kunnen worden uitgeoefend. De kandidaat koper beschikt meestal eerst over een calloptie, waarna de verkoper een tijdelijke putoptie kan uitoefenen als de kandidaat koper zijn optie niet heeft gelicht binnen de voorziene termijn. Dit laat de kandidaat koper toe om de calloptie aan de uiteindelijke koper over te dragen, vooraleer de verkoper hem kan dwingen tot kopen.

Samen met de tijdelijke wederzijdse gekruiste opties kan ook worden bepaald dat de verkoopovereenkomst pas ontstaat bij het verlijden van de notariële akte (een zogenaamd subjectief plechtig contract). De notariële akte is dan een substantiële voorwaarde voor de totstandkoming van de verkoopovereenkomst. Het ‘compromis’ is dan met andere woorden geen verkoopovereenkomst meer.

Dankzij de wederzijdse gekruiste opties hebben de kandidaat koper en de verkoper echter wel de zekerheid dat het onroerend goed verkocht, respectievelijk gekocht wordt. Na het lichten van de optie(s) ontstaat immers de juridische plicht om de verkoop tot stand te laten komen, namelijk om de authentieke akte te verlijden. Tenslotte is het verkooprecht éénmalig verschuldigd, en dit op het ogenblik dat de notariële akte wordt verleden.

Tiberghien Brussels

Tour & Taxis

Havenlaan|Avenue du Port 86C B.419
BE-1000 Brussels
T +32 2 773 40 00
F +32 2 773 40 55

info@tiberghien.com

Tiberghien Antwerp

Grotesteenweg 214 B.4
BE-2600 Antwerp
T +32 3 443 20 00
F +32 3 443 20 20

info@tiberghien.com

Tiberghien Ghent

Esplanade Oscar Van de Voorde 1
BE-9000 Gent
T +32 9 265 95 51

info@tiberghien.com

Tiberghien Hasselt

Koningin Astridlaan 35
BE-3500 Hasselt
T +32 11 57 00 13

info@tiberghien.com

Tiberghien Luxembourg

23, Boulevard Joseph II
LU-1840 Luxembourg
T +352 27 47 51 11
F +352 27 47 51 10

info@tiberghien.com