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jeudi, 21 décembre 2023

Fusions entre sociétés sœurs via la procédure simplifiée et scissions partielles disproportionnées : des formes de réorganisation utiles, mais qui présentent des lacunes sur le plan fiscal

Ivo Vande Velde

Ivo Vande Velde

Counsel
Bruxelles
Gilles Van Namen

Gilles Van Namen

Counsel
Anvers
Quentin Masure

Quentin Masure

Counsel
Bruxelles
Nicholas Derycke

Nicholas Derycke

Associate
Bruxelles

La directive européenne sur la mobilité a été transposée au début de cette année par le biais d'une modification du Code des sociétés et associations (CSA). Dans le cadre de cette adaptation, un certain nombre de nouvelles techniques de réorganisation ont notamment été introduites. Un projet de loi fiscale actuellement en préparation vise à assurer la neutralité fiscale de ces nouvelles opérations. Il est toutefois regrettable que ce faisant, du moins à ce stade, le législateur fiscal semble s'être exclusivement préoccupé de la description ("définitions") des opérations de restructuration adressées fiscalement. Un certain nombre d'autres ajustements fiscaux nécessaires qui devraient assurer la neutralité fiscale des nouvelles techniques de réorganisation risquent ainsi d'être relégués au second plan. En conséquence, les fusions entre sociétés sœurs via la procédure simplifiée peuvent avoir des effets fiscaux indésirables, en particulier pour le(s) actionnaire(s) commun(s).

Fusion entre sociétés sœurs sans émission d'actions

Nouvelle technique de restructuration...

La récente modification du CSA permet, sous certaines conditions, de réaliser une fusion (simplifiée) entre sociétés sœurs sans que la société absorbante n'émette de nouvelles actions. Il faut pour cela que toutes les actions des sociétés qui fusionnent soient détenues avant l'opération soit par une seule et même personne, soit par plusieurs personnes dans la même proportion. Techniquement, il s'agit alors d'une "opération assimilée à une fusion".

... avec une neutralité fiscale

Toutefois, en l'état actuel du droit fiscal, cette fusion entre sociétés sœurs simplifiée (sans émission d'actions) ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier de la neutralité fiscale. En effet, le CIR92 contient des définitions fiscales autonomes des opérations de restructuration éligibles à la neutralité fiscale, et la fusion entre sociétés sœurs n'entre pas dans ces définitions. Le projet de loi vise donc à étendre la définition fiscale de l'"opération assimilée à une fusion" aux fusions entre sociétés sœurs sans émission d'actions.

L'option pour la fusion "classique" est-elle encore possible ?

Dans la pratique, la question s'est posée de savoir si les sociétés sœurs qui remplissent les conditions (voir ci-dessus) peuvent encore opter pour une fusion "classique" avec émission d'actions. En effet, bien que le projet de loi fiscale prévoie que l'entrée en vigueur sera pleinement alignée sur celle de l'introduction dans le droit des sociétés de la fusion simplifiée entre sociétés sœurs, il s'avère actuellement que quiconque décide de mettre en œuvre une telle opération en 2023 devra compter sur l'adoption de la loi fiscale avant la fin de l'année avec une entrée en vigueur rétroactive. Mais même si cet obstacle est franchi, il semble que, au moins dans une première phase, certaines conséquences fiscales de la fusion simplifiée entre sociétés sœurs ne soient pas légiférées de manière adéquate. Pour cette raison également, il peut être judicieux d'opter pour une fusion (entre sociétés sœurs) classique avec émission d'actions. Il nous semble que la structuration de l'opération en tant qu'"opération assimilée à une fusion", c'est-à-dire sans émission d'actions, reste facultative.

Des "fusions entre sociétés sœurs" non visées sur le plan fiscal ?

Il est également à noter que la définition fiscale de la "fusion entre sociétés sœurs" n'est pas une copie conforme de la définition en droit des sociétés. En effet, cette dernière envisage l'hypothèse où toutes les actions des sociétés qui fusionnent sont détenues "directement ou indirectement" par la même personne, alors que la définition fiscale ne reprend pas les mots "directement ou indirectement", et ne semble donc envisager que l'hypothèse d'un actionnaire commun direct. Par conséquent, si une société mère commune détient les actions de l'une des sociétés fusionnantes (ou des deux sociétés fusionnantes) par l'intermédiaire d'une autre société (intermédiaire), une fusion entre sociétés sœurs neutre fiscalement ne semble pas possible. En outre, il reste à voir si (et comment) une telle opération pourra être réalisée en continuité comptable. Par conséquent, nous nous attendons à ce que les fusions de sociétés détenues "indirectement" par une société mère commune (ou par un actionnaire - personne physique) continuent d'emprunter la voie traditionnelle (avec émission d'actions), puisque, sur la base des projets de textes actuels, ces opérations ne pourront pas être réalisées avec une neutralité fiscale.

« Fonctionnement » de la neutralité fiscale : l'actionnaire « oublié »

Puisque la "fusion entre sociétés sœurs" sera désormais également considérée comme une "opération assimilée à une fusion" sur le plan fiscal, elle peut en principe bénéficier d'un traitement fiscalement neutre. En effet, l'article 211 du CIR92, qui prévoit cette neutralité fiscale, fait référence, entre autres, aux "opérations assimilées à des fusions", référence qui ne concernait auparavant que les fusions par absorption d'une filiale à 100%, mais qui inclura dorénavant les fusions entre sociétés sœurs simplifiées.

Bien que le champ d'application de la neutralité fiscale ait ainsi été élargi, le "fonctionnement" concret de cette neutralité présente encore quelques lacunes. Celles-ci se situent en partie au niveau des sociétés qui fusionnent elles-mêmes, comme l'a déjà souligné la littérature fiscale. Toutefois, la situation de l'actionnaire des sociétés qui fusionnent est restée jusqu'à présent sous-exposée.

Que se passe-t-il si les actions des sociétés qui fusionnent sont détenues par des sociétés belges ?

Dans le cadre d'une fusion classique, où les actions de la société absorbée sont échangées contre des actions de la société absorbante, c'est en principe la disposition « roll-over » de l'article 45 CIR92 qui entre en jeu. Sur la base de cet article, la plus-value ainsi "obtenue/constatée" est temporairement exonérée et la valeur fiscale des actions de la société absorbante acquises à la suite de l'opération reste égale à la valeur fiscale des actions échangées de la société absorbée.

En revanche, dans le cadre d'une fusion simplifiée entre sociétés sœurs, il n'y a pas d'échange ni même d'émission d'actions. Indépendamment de la question de savoir s'il peut y avoir "obtention" ou "constatation" d'une plus-value sur les actions de la société absorbée dans ces circonstances, la question du roll-over se pose. En effet, supposons que la société X (société mère commune) détienne les actions de la filiale A depuis plus d'un an, mais qu'elle n'ait acquis que récemment (il y a moins d'un an) les actions de la filiale B. Si la société A est fusionnée dans la société B par le biais d'une fusion entre sociétés sœurs simplifiée, et que X vend les actions de la société de fusion (B) peu après, la plus-value réalisée sur cette vente risque d'être exclue dans sa totalité de l'exonération en application de l'article 192 CIR92. Dans le cadre d'une fusion classique (fiscalement neutre) avec émission d'actions, par contre, les nouvelles actions émises en échange des actions A sont réputées remplir la condition de détention d'un an, de sorte que la plus-value sur ces actions bénéficie de l'exonération des plus-values (article 45, §1er, alinéa 2, in fine CIR92 et article 192, §1er, alinéa 7 CIR92).

Cependant, l'article 45, §1, premier alinéa, 1° CIR92, qui n'est apparemment pas modifié, n'est pas appliqué à l’opération de fusion simplifiée entre sociétés sœurs, et ne peut donc pas fournir une base juridique pour le bénéfice (souhaitable) du roll-over. Non seulement parce que la disposition ne se réfère qu'aux "fusions" et non aux "opérations assimilées à des fusions". Mais également et surtout parce que cette disposition précise in fine qu'elle ne s'applique que "dans la mesure où l'opération est rémunérée par des actions ou parts nouvelles émises à cette fin", prémisse qui n'est pas remplie dans le cadre d'une fusion entre sociétés sœurs simplifiée.

Droits d'enregistrement (droits de vente)

Qu'en est-il lorsque des biens immobiliers sont transférés à la société absorbante dans le cadre d'une fusion simplifiée entre sociétés sœurs? L'exonération des droits d'enregistrement proportionnels (article 120, paragraphe 3, du CDE ou articles 2.9.1.0.3., paragraphe 3, du VCF, 2.10.1.0.3., paragraphe 3, du VCF et article 2.11.1.0.2., paragraphe 3, du VCF, en liaison avec l'article 117, paragraphe 1, du CDE) s'applique-t-elle alors ? Ou bien l'application de cette exonération est-elle empêchée par le fait que, dans le cadre d'une fusion entre sociétés sœurs simplifiée, aucune action n'est émise et qu'il ne peut donc pas y avoir d'"apport" (au sens de l'article 117, §1 CDE) ? Toutefois, la Cour de cassation a jugé en 2006 que cette exonération peut effectivement être invoquée dans le cadre d'une fusion "silencieuse", lorsqu'une société mère acquiert sa filiale à 100 % (opération également qualifiée d'"opération assimilée à une fusion"). Selon nos informations, la réponse à la question susmentionnée est actuellement étudiée par les services centraux. Selon certaines informations, des voix s'élèvent au sein de la commission de ruling pour estimer - à juste titre selon nous - que la fusion simplifiée entre sociétés sœurs puisse également être mise en œuvre de manière neutre en ce qui concerne les droits d'enregistrement.

Par souci d'exhaustivité, nous notons que la même question se pose également en ce qui concerne les scissions partielles silencieuses ("opérations assimilées à des scissions" - article 12:8, 2° CSA), par lesquelles des biens immobiliers (indépendamment du fait que les actifs partiellement scindés constituent ou non une branche d'activité) sont transférés à la société mère à 100 %. A notre avis, suite à la jurisprudence de la Cour de cassation mentionnée ci-dessus, il devrait également être possible de mettre en œuvre ces opérations de manière neutre en ce qui concerne les droits d'enregistrement (à condition que les biens immobiliers soient libérés de toute dette ou fassent partie d'une branche d'activité séparée). Il semble qu'il y ait encore un manque de clarté à ce sujet, ce qui explique que dans la pratique, par mesure de sécurité, un nombre (limité) d'actions est tout de même émis (éventuellement en transférant au préalable une ou plusieurs actions à une personne autre que la société mère acquéreuse).

Scission partielle disproportionnée

Avant la modification de la loi, il était déjà possible (de manière limitée) d'organiser une émission d'actions disproportionnée dans le cadre d'une scission partielle. En effet, la description fiscale d'une "opération assimilée à une scission" précisait que l'émission d'actions par les sociétés bénéficiaires pouvait se faire "de façon proportionnelle ou non" : si la société A était partiellement scindée en sociétés B et C, on pouvait donc choisir d'attribuer à un actionnaire de la société scindée A plus d'actions B, et moins d'actions C, que selon une émission strictement proportionnelle à sa participation dans A. En d'autres termes, une émission disproportionnée d'actions était déjà possible pour les actions nouvellement émises dans les sociétés bénéficiaires dans le cadre de la scission partielle, mais sans modifier le ratio d'actions dans la société partiellement scindée elle-même.

Par conséquent, si l'on souhaite modifier le ratio d'actions dans la société A partiellement scindée, il faut ensuite procéder à un échange d'actions entre les actionnaires. Ou décider d'une scission "complète".

Après la modification de la loi, cependant, la société partiellement scindée pourra procéder à une émission d'actions (disproportionnée) en faveur de certains actionnaires. Sur la base du texte légal, il nous semble que les actionnaires qui ne reçoivent pas de (nouvelles) actions de la société partiellement scindée conserveront leurs actions dans cette société, mais qu'elles seront diluées à la suite de l’opération, modifiant ainsi la répartition des actions dans la société partiellement scindée elle-même. Si la scission partielle vise à réaliser une séparation complète au niveau des actionnaires, les actions de la société scindée devront toujours être transférées par la suite, à moins que la technique de la scission "complète" ne soit invoquée.

Par souci d'exhaustivité, nous notons que dans tous les cas où il y a une émission disproportionnée d'actions (dans les sociétés bénéficiaires et/ou la société partiellement scindée) qui entraîne un transfert de richesse entre les actionnaires, il peut être nécessaire de prendre en compte les diverses préoccupations (fiscales), qui ne sont pas discutées ci-avant dans la présente newsletter. 

Traitement comptable

Suite aux modifications apportées au CSA à la suite de la directive européenne sur la mobilité, les règles relatives au traitement comptable des fusions et des scissions (et des opérations assimilées) ont également dû être adaptées. À cette fin, un arrêté royal a été adopté le 26 novembre 2023, qui a depuis été publié au Moniteur belge du 11 décembre 2023.

Ivo Vande Velde

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