L'administration fiscale flamande a d’abord estimé que la période durant laquelle des mesures liées au coronavirus sont prises est un cas de force majeure. De ce fait, cette dernière a annoncé dans une communication sur son site internet qu'elle accordera deux mois supplémentaires, à compter du 3 mai 2020 (ce qui correspond à la fin de la période des mesures de confinement plus strictes), pour remplir les conditions d’obtention d’un régime fiscal de faveur (par exemple, plus de temps pour passer l'acte authentique d'achat de la maison familiale afin de bénéficier de la portabilité des droits d'enregistrement). Il existe actuellement une prolongation générale du délai jusqu'au 30 septembre 2020 inclu, que le délai initial ait expiré pendant une période avec des mesures corona strictes ou seulement après (p. ex. pendant une période de "des mesures corona assouplies"). Cette extension est automatiquement prolongée si les mesures de confinement plus strictes restent en vigueur pendant une période plus longue (pour l'instant, l'administration fiscale flamande fixe donc la fin de la période avec des "mesures de confinement plus strictes" au 31 juillet 2020). Cette communication se trouve toujours sur leur site web, mais le renvoi vers le terme de force majeure a toutefois été supprimé entre-temps.
Afin de maintenir l'exonération des droits de donation relatifs à l’entreprise familiale, il est exigé que l'activité de l'entreprise familiale soit poursuivie sans interruption pendant trois ans à compter de la date de signature de l'acte authentique de donation. Dans ce cas, les conditions doivent être remplies de manière continue sur une période de trois ans et non pas au plus tard à la fin d'une période donnée... (ce qui est nécessaire, par exemple, en ce qui concerne la portabilité des droits d'enregistrement). L'administration fiscale flamande accepte en principe la force majeure même si aucune réglementation explicite n'est prévue, indépendamment de la crise sanitaire liée au coronavirus, et ce, conformément à la jurisprudence. À notre avis, le fait que la crise sanitaire liée au coronavirus (et la fermeture obligatoire d'un certain nombre d'entreprises) soit considérée comme un cas de force majeure est défendable et avait, dans une certaine mesure, été démontré par la communication de l'administration fiscale flamande (modifiée entre-temps). Il s’agit toutefois d'une situation particulière qui n'a pas encore été évaluée in concreto dans la jurisprudence. Dès lors il faudra également démontrer que les mesures (de confinement) prises dans le cadre de la crise sanitaire liée au coronavirus ont eu pour effet que les conditions de maintien de l'activité ne pouvaient pas (ou plus) être remplies, et que cela devra être évalué à titre temporaire et au cas par cas. De plus, on peut se demander s'il y a force majeure dans le cas d'une fermeture volontaire qui n'a pas été imposée par les autorités publiques. En ce moment, aucune sécurité juridique n’existe dès lors pour le contribuable en ce qui concerne la qualification de la crise sanitaire liée au coronavirus comme force majeure.
Outre les conséquences sur le caractère continu de l'activité économique, l'arrêt temporaire de l'activité peut également entraîner une diminution des coûts salariaux sur une base annuelle. Les coûts salariaux payés sont l'un des deux paramètres comptables qui doivent continuer à être respectés pendant une période de trois ans après la passation de l'acte authentique de donation. Par exemple, il est exigé que l'entreprise familiale paie plus de 1,5 % en coûts salariaux (calculés par rapport au total de son bilan (consolidé)) si l'entreprise familiale détient au moins 50% de biens immobiliers (calculés par rapport au total de son bilan (consolidé)). Dans l’hypothèse d’un arrêt temporaire des activités, il est donc également important de vérifier le respect des paramètres comptables. En cas de problème, la question est de savoir si la communication de l'administration fiscale flamande apporte une solution. Il est possible que cela ne soit pas le cas, dans la mesure où cette condition doit aussi être remplie de manière continue et non pas au plus tard à la fin d'une certaine période (comme le démontrent les exemples mentionnés dans la communication de l’administration). L’on peut se demander s'il ne serait pas utile de procéder à un ajustement temporaire de ces paramètres (par analogie avec les mesures prises lors de la crise financière de 2008).
Région wallonne
En Région wallonne, moyennant le respect de certaines conditions, la donation d’une entreprise familiale constatée par acte authentique peut bénéficier du taux réduit de 0%.
Outre les conditions d’octroi de ce taux réduit, il convient également de remplir les conditions de maintien suivantes :
- l'entreprise doit poursuive une activité pendant au moins cinq ans à compter de la date de l'acte authentique de la donation,
- le total du nombre de travailleurs doit être maintenu au moins à 75 % en moyenne pour les cinq premières années à compter de la date de l'acte authentique de la donation,
- les avoirs investis dans l’activité ne doivent pas diminuer à la suite de prélèvements ou de distributions au cours des cinq premières années à compter de la date de l'acte authentique de la donation;
- les continuateurs doivent, à l'issue de la période de cinq ans à compter de la date de l'acte authentique de donation, délivrer une déclaration signée attestant que les conditions visées ci-dessus restent remplies ;
- à toute réquisition des agents désignés par le Gouvernement wallon au cours de la période de cinq ans à compter de la date de l'acte authentique de donation, les continuateurs doivent pouvoir démontrer les éléments établissant que les conditions pour bénéficier du droit réduit restent remplies.
Ces conditions devant être remplies de manière continue, le respect de celles-ci pose évidemment question dans une situation telle celle que nous connaissons actuellement. En effet, en raison de la crise sanitaire liée au coronavirus, certaines entreprises ont été contraintes de réduire leurs activités ou de les suspendre temporairement.
L’article 140quinquies du Code des droits d’enregistrement de la Région wallonne prévoit que, « sauf cas de force majeure », si les conditions de maintien ne sont pas remplies, le taux normal devient exigible, majoré de l’intérêt légal à compter de la date de l’enregistrement de la donation. Par conséquent, le taux réduit peut tout de même être maintenu lorsque les conditions ne sont pas remplies pour cause de force majeure.
Il nous semble qu’il existe de bons arguments permettant de soutenir que la crise sanitaire liée au coronavirus constitue une force majeure justifiant la diminution ou la suspension temporaire de l’activité. Evidemment, il convient de procéder à cette analyse au cas par cas, certaines entreprises ayant été contraintes pas les autorités de cesser temporairement leurs activités, d’autres l’ayant fait de leur propre initiative.
Région de Bruxelles-Capitale
La transmission par voie de donation d’une entreprise ou d’une société familiale est éligible à une exonération de droits de donation en région de Bruxelles-Capitale, similairement à ce qui est prévu dans les deux autres régions du pays. L’application de ce régime de faveur nécessite toutefois le respect de certaines conditions. Par ailleurs, des conditions de maintien sont prévues, lesquelles doivent être respectées pendant une durée de 3 années après la donation sous le bénéfice du régime de faveur.
Plus précisément, ces conditions de maintien peuvent être synthétisées comme suit :
- les conditions d’application du régime de faveur doivent être remplies pendant trois ans à compter de la date de l'acte authentique de la donation;
- l'activité de la société familiale doit être poursuivie pendant une durée ininterrompue de trois ans à compter de la date de l'acte authentique de donation et un compte annuel (consolidé) doit être établi pour chacune des trois années et, le cas échéant, être publié
- le capital ne peut pas diminuer pendant trois ans à compter de la date de l'acte authentique de donation par des allocations ou des remboursements;
- le siège de direction effective de la société ne peut pas être transféré dans un Etat non membre de l'Espace économique européen pendant trois ans à compter de la date de l'acte authentique de donation.
Aucune exception à l’application des taux ordinaires de droits de donation (au lieu de l’exonération) n’est prévue explicitement en cas de non-respect des conditions de maintien, pas même lorsque ce non-respect est dû (uniquement) à une force majeure.
Une circulaire applicable au régime de faveur applicable en matière de droits de succession bruxellois, très similaire à celui applicable en matière de donations, stipule par ailleurs qu’« en cas d’interruption de l’activité pour cause de force majeure, aucune tolérance n’est prévue par l’ordonnance » et qu’« aucune exception n’est prévue en cas de force majeure, de sorte que les droits complémentaires au tarif ordinaire seront toujours dus, même dans des hypothèses qui seraient constitutives de force majeure ».
Or, en raison de la crise sanitaire liée au coronavirus et des mesures contraignantes imposées dans le cadre de celle-ci, de nombreuses entreprises et sociétés (familiales) se voient involontairement contraintes de suspendre leur(s) activité(s), ce qui met vraisemblablement en péril le maintien de l’exonération en application du régime de faveur.
Nous avons fait part de ce souci malencontreux au cabinet ministériel bruxellois compétent qui se penchera ces prochains jours sur une série de mesures fiscales relatives à la crise sanitaire liée au coronavirus. Nous vous tiendrons bien évidemment informés si de mesures seront prises au niveau bruxellois afin de remédier à l’exclusion du régime de faveur des donations de sociétés familiales effectuées dans les trois dernières années sous ledit régime lorsque l’activité aura été suspendue suite aux mesures imposées dans le cadre la crise sanitaire liée au coronavirus.
Si vous avez la moindre question à ce sujet, n’hésitez pas à contacter l’un des auteurs de cet article.
Nous supposons qu'il s'agit d'une entreprise familiale.