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vendredi, 17 juillet 2020

Détermination des revenus mobiliers imposables et déduction de retenues à la source étrangères – prise en considération du précompte mobilier étranger effectivement prélevé ou du taux conventionnel ?

Les revenus mobiliers de source étrangère - sur lesquels aucun précompte mobilier libératoire belge n'a encore été prélevé - doivent être repris dans la déclaration à l’impôt des personnes physiques. Cette situation se rencontre, entre autres, lorsque des revenus mobiliers sont perçus à l'étranger sans l'intervention d'un intermédiaire belge (par exemple, lorsque les revenus sont perçus sur un compte bancaire étranger). Dans ce cas, le contribuable doit reprendre dans sa déclaration le « revenu net des capitaux et biens mobiliers », c’est-à-dire les montants effectivement perçus ou obtenus, avant déduction des frais d'encaissement, des frais de garde et des autres frais analogues (conformément à l’article 22, §1er, du Code des impôts sur les revenus de 1992 (« CIR 92 »).

Selon le commentaire administratif du CIR 92 (« COMIR »), il convient de déduire les « impôts prélevés à l'étranger sur les revenus » pour déterminer le montant net des revenus mobiliers de source étrangère. Par ailleurs, dans la note explicative accompagnant le modèle de la déclaration à l'impôt des personnes physiques, le Service public fédéral Finances indique que tout impôt étranger peut être déduit du montant net des revenus mobiliers étrangers (« si vous déclarez des revenus de capitaux qui ne doivent pas être considérés comme des revenus professionnels, vous devez mentionner le montant réellement encaissé ou recueilli (après déduction de l'impôt étranger éventuel) […] »).

En dépit de ce qui précède, dans une instruction interne du 26 septembre 2019 (2019/1/45), l'Administration fiscale a semblé adopter une position différente, ou du moins réorienter sa position. Il s’agit d’une instruction interne et non d'une circulaire officielle et publiée. Selon cette instruction, la déduction de tout impôt étranger doit être limitée à la retenue à la source maximale que l’Etat de la source est autorisé à prélever en vertu de la Convention préventive de la double imposition (« CPDI ») applicable. La plupart des CPDI limitent à 15% le taux de retenue à la source sur les dividendes versés à des résidents belges (conformément au modèle de CPDI belge et au modèle de l'OCDE). Toutefois, le taux national de retenue à la source sur les dividendes est supérieur à 15% dans de nombreux pays. Les dividendes de source étrangère sont donc généralement en pratique soumis à une retenue à la source plus élevée que le taux fixé dans la CPDI applicable – à moins qu'une réduction de la retenue à la source ne soit revendiquée et appliquée directement.

En conséquence de ce qui précède, si l'instruction interne est appliquée, le revenu imposable en Belgique sera supérieur au montant effectivement perçu ou obtenu par le contribuable belge personne physique. L'Administration fiscale est d'avis qu'il appartient au contribuable, le cas échéant, de prendre les mesures nécessaires pour obtenir le remboursement de la retenue à la source étrangère indue en vertu de la CPDI. Cependant, une telle procédure administrative pour réclamer le remboursement de l’excédent de retenue à la source est souvent longue et peu rentable, si bien que peu de contribuables l’entreprennent.  Dans les faits donc, un contribuable risque souvent d'être imposé sur un montant plus élevé que le revenu qu’il a « effectivement » obtenu.

Réflexions quant à la position défendue par l’Administration dans son instruction interne

1. Base d'imposition des dividendes étrangers

En principe, seul le montant « net frontière » des revenus mobiliers étrangers est imposable en Belgique. Cela découle des documents parlementaires relatifs à la réforme fiscale de 1962, qui précisaient que "le revenu étranger est un revenu net, c'est-à-dire un revenu brut moins les charges d'exploitation qui lui sont imposées à l'étranger, charges qui comprennent les impôts payés à l'étranger".1

Ce principe a également été confirmé à plusieurs reprises dans le COMIR (aux numéros 13/7, 22/3, 53/64 et 195/52) ainsi que dans les notes explicatives annuelles accompagnant le modèle de la déclaration à l'impôt des personnes physiques. La nouvelle position de l'Administration fiscale va donc à l'encontre de ses propres lignes directrices.

En outre, comme déjà mentionné supra, conformément à l'article 22 du CIR 92, pour l’imposition des revenus mobiliers, on considère le montant « perçu ou obtenu sous quelque forme que ce soit ». Dans le cas qui nous occupe, si le taux de retenue à la source réduit conventionnel n'a pas été appliqué à la source, l'investisseur belge (personne physique) n'a pas « perçu ou obtenu sous quelque forme que ce soit » la différence entre l'impôt étranger effectivement retenu et le taux maximum fixé dans la CPDI. Par conséquent, l'extension de la base imposable telle que prévue dans l'instruction 2019/1/45 ne trouve aucun appui dans la loi.

De plus, il est communément admis qu’à l’impôt des personnes physiques, les revenus mobiliers sont imposés sur la base de la trésorerie (donc les montants effectivement encaissés) et pas sur la base de la comptabilité de l'exercice. Dans ce contexte, la créance de l'investisseur belge à l'encontre de l'administration étrangère pour le remboursement du montant excédentaire de retenue à la source n'est « imposable » en Belgique que lors de la réception effective de ce montant, lors d’un exercice d’imposition ultérieur, et non lors de l'apparition de cette créance dans le patrimoine de l'investisseur privé.

Pour justifier le changement de position opéré, référence est faite dans l’instruction au principe de primauté du droit conventionnel sur le droit national. L’instruction fait à notre sens ici un usage erroné du principe de la primauté de la CPDI. Cette dernière a en effet une primauté prima facie dans la mesure où elle délimite les pouvoirs d'imposition sur certains revenus transfrontaliers entre les États liés par la CPDI. En revanche, une CPDI n'a pas pour objet de servir de base légale pour l'interprétation ou l'application des règles de droit interne relatives à la détermination de la base imposable, et certainement pas d'aboutir à une base imposable supérieure à celle que les règles (juridiques) de droit interne autorisent.


2. Différence de traitement avec les revenus de biens mobiliers provenant de pays avec lesquels la Belgique n’a conclu aucune CPDI

L'instruction vise les revenus mobiliers étrangers perçus à l'étranger et pour lesquels, nonobstant l'existence d'une retenue à la source réduite en vertu de la CPDI applicable, l’Administration fiscale étrangère prélève la retenue à la source en référence au taux d'imposition national (non-réduit). Comme en pratique les contribuables se lancent rarement dans une procédure de réclamation du remboursement de l’excédent de retenue à la source, notamment en raison des coûts et des inconvénients administratifs de cette procédure, il serait en réalité plus intéressant pour un investisseur belge d'investir ses capitaux dans des pays avec lesquels la Belgique n’a pas conclu de CPDI.

Nous pouvons illustrer ce propos avec l’hypothèse d’un investisseur belge qui peut choisir entre investir dans deux pays différents avec un même taux de retenue à la source national de 20% : le premier pays n’a pas conclu de CPDI avec la Belgique mais le second bien (la CPDI prévoyant un taux réduit de retenue à la source de 10%). Les revenus mobiliers (d’un montant brut de 100) de source étrangère de l’investisseur belge seront soumis en Belgique au taux de précompte mobilier de 30% prélevé sur une base imposable (i) de 80 si les capitaux sont investis dans le premier pays (sans CPDI) ou (ii) de 90 si les capitaux sont investis dans le second pays. Ainsi, l’année de perception des revenus, l'investisseur belge est donc traité moins favorablement dans un pays avec lequel la Belgique a conclu une CPDI. Il s’agit là d’un effet non désiré de la CPDI puisque son objectif premier est en principe de réduire les obstacles fiscaux aux investissements internationaux.

3. Différence de traitement avec les revenus mobiliers de source belge

Déjà avant l’adoption de l’instruction interne dont question dans la présente lettre, la double imposition juridique des dividendes étrangers était un frein pour les investisseurs belges (personnes physiques) dans le développement de leur portefeuille d’actions hors-Belgique. Prenons le cas d’un résident belge (personne physique) qui peut acheter des actions dans un pays avec lequel la Belgique a conclu une CPDI (prévoyant une retenue à la source réduite de 15%) ou des actions d’une société belge. En cas de réception d’un dividende de source étrangère d’un montant brut de 100, une retenue à la source de 15 % est retenue en vertu du droit conventionnel applicable. Ensuite, le montant net du dividende reçu de 85 est soumis à un précompte mobilier de 30% en Belgique. Le revenu net reçu par le contribuable belge n'est donc que de 59,5 euros. Si par contre le même dividende était reçu d’une société belge, le contribuable belge recevrait net en poche un montant de 70 euros.

Depuis la suppression de la quotité forfaitaire d'impôt étranger (« QFIE ») sur les dividendes de source étrangère, la Belgique n'est plus tenue, que ce soit en vertu de sa législation fiscale interne ou du droit conventionnel, de remédier à la double imposition juridique des dividendes. Il va sans dire qu'en raison de cette double imposition, la charge fiscale sur les dividendes d'origine étrangère est généralement beaucoup plus élevée que celle sur les dividendes d'origine belge.

A cet égard, cela fait plusieurs années que la Commission européenne a demandé officiellement à la Belgique de mettre fin à l'imposition discriminatoire des dividendes étrangers versés à des investisseurs belges (personnes physiques). Il s’agit d’un traitement discriminatoire puisque le droit fiscal belge implique que les dividendes domestiques ne sont pas soumis à une double imposition juridique alors que les dividendes étrangers le sont. Selon la Commission européenne, cette différence de traitement est contraire aux libertés fondamentales de l’Union européenne (« UE »).

La question a déjà été débattue devant la Cour de justice de l’UE qui n’a pas adopté le même point de vue que la Commission. Dans l'affaire Kerckhaert-Morres (C-513/04) (et ensuite dans l'affaire Jacques Damseaux c. État belge (C-128/08)), la Cour de justice de l’UE a jugé que la double imposition des dividendes étrangers n’était pas contraire au droit de l’UE. La Cour a par ailleurs rappelé que les CPDI servent à éliminer ou à atténuer les effets négatifs pour le fonctionnement du marché intérieur découlant de la coexistence de systèmes fiscaux nationaux et de l’exercice parallèle par deux États membres de leur compétence fiscale sur un même revenu.2

Dans une question parlementaire, le ministre des Finances de l'époque semblait reconnaître le problème de la double imposition juridique des dividendes de source étrangère mais, prenant appui sur l'arrêt Kerckhaert-Morres précité, il a opté pour son maintien. Par conséquent, le Gouvernement belge n'a jamais pris de quelconque mesure pour éviter la double imposition des dividendes de source étrangère.

Si la position adoptée par l’Administration fiscale dans sa nouvelle instruction interne devait être maintenue, l'Administration renforcerait encore davantage la différence de traitement des dividendes selon leur origine (belge ou étrangère). Selon cette instruction, les investisseurs personnes physiques seraient non seulement doublement imposés sur les dividendes de source étrangère mais aussi imposés sur des revenus qu'ils n'ont pas encore perçus et ne percevront jamais dans de nombreux cas (à savoir, la différence positive entre le taux de retenue à la source national à l’étranger et le taux conventionnel). Cette position va encore plus décourager les résidents belges (personnes physiques) à investir dans des actions de sociétés étrangères.

En outre, depuis le rappel à l’ordre de la Commission européenne, resté sans suite, le taux de retenue à la source belge sur les dividendes a doublé, passant de 15 à 30 %. Cela accroit encore davantage la charge fiscale sur les dividendes de source étrangère. 

Tel qu’il ressort d’une récente circulaire du 9 juillet 2020, la position défendue dans l'instruction interne semble avoir été pour l'instant retirée

Dans la Circulaire 2020/C/96 du 9 juillet 2020, l’Administration fiscale a retiré (au moins pour le moment) la position défendue dans l'instruction interne du 26 septembre 2019. La Circulaire stipule ce qui suit :

« (...) 4. Des contrôles effectués dans le cadre de l’échange de renseignement automatisés (CRS) avec l’étranger en matière de revenus mobiliers, il est apparu que des éclaircissements sur la détermination du montant imposable des revenus mobiliers d’origine étrangère sont nécessaires.

Ainsi, l’administration communiquera, par voie de circulaire, les éclaircissements utiles sur la notion de « montant encaissé ou recueilli » dans le cadre des revenus mobiliers dont le débiteur est établi à l’étranger. De même, la notion « impôts prélevés à l’étranger sur ces revenus » sera aussi précisée.

5. Dans l’attente de ces précisions, le montant imposable des revenus mobiliers d’origine étrangère continue à être déterminé en tenant compte de l’impôt étranger qui a été déduit du montant du revenu payé par le débiteur étranger. Si le contribuable demande l’application d’une réduction de l’impôt étranger en vertu d’une disposition conventionnelle préventive de la double imposition, le montant ainsi encaissé doit également être soumis au précompte mobilier s’il est perçu via un intermédiaire belge ou, - si tel n’est pas le cas -, déclaré à l’impôt des personnes physiques (...). »

Par le biais de cette Circulaire, l’Administration fiscale annonce que d'autres clarifications seront apportées aux contribuables pour le calcul de la base imposable des revenus mobiliers de source étrangère. Il reste à voir si la position de l'instruction interne sera ou non formalisée. Au point 5 de la Circulaire, il est déjà indiqué que l'ancienne position sera réexaminée mais que pour le moment, c’est la retenue à la source étrangère « effectivement retenue » qui peut toujours être déduite des revenus mobiliers imposables en Belgique. La différence positive entre le taux national de retenue à la source et le taux conventionnel ne sera imposable dans le chef du bénéficiaire des dividendes (et, le cas échéant, soumise à une retenue à la source) que s'il y a ensuite un remboursement effectif. Cette position est naturellement à saluer. Nous espérons qu’elle sera maintenue et que celle défendue dans l'instruction interne du 26 septembre 2019 ne sera pas reproduite dans les « clarifications » annoncées par l’Administration. Si tel devait être le cas, nous aurions de nombreuses objections à y opposer.

Christophe Coudron - Counsel (christophe.coudron@tiberghien.com)

Anouk Van der Mast - Associate (anouk.vandermast@tiberghien.com

Justine Smeets - Associate (justine.smeets@tiberghien.com)


1 Doc. Parl., La Chambre 1961-62, dossier 264/55, p. 50.
2 Mark Kerckhaert and Bernadette Morres v. Etat belge., 14 novembre 2006, C-513/04, 20 -21

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