La fondation privée en tant qu'entité intermédiaire vs. dans son rôle de bureau d'administration
La fondation privée permet en premier lieu de diviser un patrimoine. De cette façon, les actions peuvent être transférées à une fondation privée qui les gérera elle-même. En outre, les actions de la société peuvent également être remises en administration à la fondation privée. La fondation privée jouera alors le rôle d'un bureau administratif. En échange des actions administrées, elle émet des certificats représentatifs des actions sous-jacentes. La fondation privée agira alors en tant que propriétaire des actions, mais uniquement au titre de la gestion.
La FAQ générale ne traite que de la première situation dans laquelle les actions ou les droits de vote de la société sont détenus à plus de 25% par une entité intermédiaire prenant la forme d'un trust, d'une fiducie ou d’une construction juridique similaire. Dans ce cas, selon la FAQ, les UBO de cette entité intermédiaire sont également considérés comme des UBO de la société sous-jacente. Dans une version précédente de la FAQ générale, cette méthode s'appliquait également à (toutes) les fondations et associations intermédiaires. Dans la dernière version du 19 juillet 2019, ce paragraphe a cependant été supprimé. Il n'est donc pas clair si cette méthode est toujours applicable à (certaines) fondations et associations et, dans la négative, quelle méthode doit être appliquée. Si, toutefois, cette méthode devait être appliquée, les UBO’s de la société détenue par la fondation seraient par hypothèse les personnes suivantes :
- les membres du Conseil d’Administration
- les personnes chargées de la gestion journalière
- les fondateurs
- les personnes physiques ou, lorsque ces personnes n'ont pas encore été désignées, la catégorie des personnes physiques dans l'intérêt principal desquelles l'association ou la fondation (internationale) sans but lucratif a été créée ou est active
- toute autre personne physique exerçant par d’autres moyens le contrôle sur le la fondation
En premier lieu, les détenteurs de certificats qui détiennent plus de 25% des actions ou des droits de vote sont des ubo...
La FAQ complémentaire du 19 juillet 2019 traite de la situation dans laquelle les actions de la société ont été remises à la fondation privée pour leur administration. Le principe de base de la FAQ est que « la remise des actions en vue de leur administration », ou « la certification » des actions, n'affecte pas la forme juridique d'une société. Par conséquent, les règles-UBO pour les sociétés doivent être suivies au niveau de la société.
Concrètement, selon la FAQ, cela signifie que, puisque dans la plupart des cas les certificats correspondent aux actions de la société, les personnes physiques qui détiennent plus de 25% des certificats sont présumées être des UBO de la société. Si toutes les actions n'ont pas été certifiées ou si les certificats sont détenus par l'intermédiaire d'une autre société, la FAQ précise que ces participations doivent également être prises en compte.
Si aucune personne physique ne détient une participation ou un contrôle de plus de 25% dans la société, la logique de la loi est de rechercher les personnes physiques qui contrôlent cette société par d'autres moyens. La FAQ précise que, pour ce qui est du « contrôle par d'autres moyens », le simple exercice d'un mandat d'administrateur ne suffit pas. Le critère du « contrôle par d'autres moyens » doit être apprécié en premier lieu au niveau de la société. Dans les cas où la fondation bureau d’administration (« STAK ») détient plus de 50 % des actions (ou des actions donnant droit à plus de 50 % des droits de vote) de la société, les personnes physiques qui exercent en dernier ressort le contrôle par d' « autres moyens » au niveau de la fondation sont également considérées comme des UBO’s.
Si aucune personne physique ne peut être qualifiée dans les catégories ci-dessus, la « catégorie résiduelle », c'est-à-dire le personnel dirigeant de la société, doit être utilisée.
… Mais légalement, les détenteurs de certificats n'ont aucun contrôle ni droit de propriété sur la société
Dans ses remarques introductives, l'Administration de la Trésorerie fournit des informations complémentaires sur la figure juridique de la certification. Ce faisant, l’Administration se base sur deux prémisses erronées.
Tout d'abord, elle précise qu'une STAK belge prend toujours la forme juridique d'une fondation privée, indépendamment de son utilisation aux fins de la certification. Toutefois, la loi du 15 juillet 1998 sur la certification autorise également la délivrance de certificats par des personnes morales autres que la fondation privée.
Deuxièmement, elle fait valoir que la STAK est propriétaire des titres et détient tous les droits d'adhésion (y compris les droits de vote) attachés à ces titres, mais que les droits patrimoniaux (dont les dividendes) des titres appartiennent au détenteur du certificat. Essentiellement, la certification permet la séparation des droits patrimoniaux et de contrôle de la société. D'un point de vue juridique, cela ne signifie toutefois pas que la propriété de ces actions est scindée en deux droits réels distincts, bien qu'en pratique cela soit parfois simplement proposé. Juridiquement, la fondation bureau d’administration est le plein propriétaire des actions, mais seulement au titre de la gestion. Par conséquent, le détenteur des certificats n'a en principe aucun droit à l'égard de la société. Il ne peut faire valoir ses droits que par le biais d’un titre de créance à l’égard de la fondation. Les modalités d'administration peuvent accorder des droits supplémentaires aux détenteurs de certificats sur les actions sous-jacentes, ceci devant être analysé au cas par cas. Toutefois, en règle générale, le détenteur du certificat ne sera pas considéré comme un actionnaire de la société et il ne pourra pas non plus exercer les droits de vote dans la société.
On peut dès lors se demander si les détenteurs de certificats, uniquement en cette qualité, peuvent être inclus dans la première catégorie d'UBO. En principe, cela ne nous semble pas être le cas, puisque les détenteurs de certificats n'ont aucun contrôle ni droit de propriété sur la société certifiée. Par conséquent, concernant la société certifiée, les personnes physiques pourront uniquement être considérées comme relevant de la deuxième catégorie, c'est-à-dire celles qui sont contrôlées par d'autres moyens, ou de la troisième catégorie, c'est-à-dire le personnel dirigeant.
En outre, la FAQ ne traite pas des cas dans lesquels la propriété des certificats est scindée en nue-propriété et usufruit, ce qui est souvent le cas dans le cadre de la planification du patrimoine familial. L'usufruitier de certificats ne pourra exercer le droit de vote qu'au niveau des certificats. En revanche, les droits de vote relatifs aux actions certifiées appartiennent uniquement à la fondation bureau d’administration. Il est donc difficile de considérer que l’usufruitier de certificats peut exercer un contrôle ou des droits de propriété au niveau de la société certifiée.
Tant la FAQ générale que la FAQ complémentaire du 19 juillet 2019 sont des documents purement informatifs. Il est à noter que la FAQ générale a déjà dû être révisée quatre fois. Dans les rubriques de la FAQ générale et de la FAQ complémentaire, ceci est également confirmé par les termes suivants : « Ce FAQ est fourni à titre informatif ».
Et qu'en est-il de la vie privée?
Les données des UBO’s d'une A(I)SBL, d'une fondation, d'un trust, d'une fiducie ou d’une construction juridique similaire ne sont accessibles au public que dans une mesure limitée, lorsqu'un intérêt légitime peut être démontré. Cette restriction ne s'applique pas aux sociétés.
Afin d'éviter que lors de la consultation du registre UBO au niveau de la société, les données des UBO de la fondation ne soient visibles, sans qu'un intérêt légitime ne doive être démontré, la FAQ générale prévoit que lors de la consultation des données au niveau de la société, seules les données de la fondation, et donc pas celles de ses UBO’s, seront visibles.
La FAQ supplémentaire étend maintenant cette exception à la situation dans laquelle la fondation assume le rôle de bureau administratif. Les données des UBO’s de la fondation privée ne seront donc pas visibles lors de la consultation au niveau de la société.
En conclusion, si beaucoup de choses ont déjà été « clarifiées », tous les points ne l'ont pas été et de nouvelles incertitudes apparaissent au fur et à mesure. Le registre UBO constitue donc un casse-tête perpétuel.
Gerd D. Goyvaerts - Partner (gerdd.goyvaerts@tiberghien.com)
Stephanie Gabriel - Senior Associate (stephanie.gabriel@tiberghien.com)
Maryll Callari - Associate (maryll.callari@tiberghien.com)
