1. Ondernemingen waarvan vermoed wordt dat ze geen “minimum aan inhoud hebben”: risico-ondernemingen
De ontwerprichtlijn tracht vooreerst op basis van een aantal indicatoren te identificeren welke ondernemingen mogelijks een (te) beperkte substantie (“inhoud”) hebben en dus, volgens het ontwerp, een risico zouden vormen op fiscaal misbruik (vooralsnog gaat het enkel om ondernemingen die fiscaal inwoner in de EU zijn). Het gaat om de volgende criteria:
- Meer dan 75% van het inkomen (of van bepaalde activa) van de onderneming bestaat in de voorgaande twee belastingjaren uit “relevante opbrengsten”, zijnde passief inkomen (o.m. interesten, royalties, dividenden, meerwaarden op aandelen, onroerend inkomen, ander inkomen uit private vermogensgoederen met een waarde van >1 miljoen EUR,…);
- Het merendeel van de activiteiten/inkomstenstromen zijn grensoverschrijdend (60% van de inkomstenstromen of van de activa); en
- De onderneming heeft het beheer van haar dagelijkse activiteiten én de besluitvorming over belangrijke functies in de twee voorgaande belastingjaren uitbesteed.
Een kwalificatie als dergelijke “risico-onderneming” brengt automatisch een heel aantal administratieve verplichtingen met zich mee. Zo zal de onderneming in haar jaarlijkse fiscale aangifte moeten aangeven (i) of ze een eigen bedrijfsruimte heeft, of een bedrijfsruimte exclusief ter haren beschikking, in haar vestigingsstaat, (ii) of ze een eigen actieve bankrekening in de EU heeft én (iii) of ze bestuurders (“directeurs”) en/of werknemers heeft die voldoen aan een aantal criteria (waaronder wonen in, of dichtbij, de vestigingsstaat van de onderneming). Bewijs van deze elementen moet ook worden bijgevoegd bij de aangifte. De richtlijn voorziet een boete van minstens 5% van de omzet van de onderneming indien zij deze meldingsplicht niet naleeft. De informatie bekomen door een lidstaat zal ook worden uitgewisseld tussen de lidstaten.
Indien de onderneming de bovenvermelde zaken niet kan aantonen, geldt het vermoeden dat zij een “onderneming die geen minimum aan inhoud heeft” is. Dit vermoeden kan enerzijds weerlegd worden indien de onderneming nog andere bijkomende documentatie en informatie aanlevert (opgelijst in de richtlijn), of anderzijds indien kan worden aangetoond dat de structuur geen vermindering van de belastingdruk oplevert voor haar uiteindelijk begunstigden of voor de groep in zijn geheel. Indien het vermoeden niet kan weerlegd worden, heeft dit een belangrijke fiscale impact (zie hieronder).
De richtlijn sluit wel een aantal ondernemingen expliciet uit van de kwalificatie als “risico-onderneming”. Belangrijk hierbij is dat ondernemingen met minstens 5 voltijdse werknemers of personeelsleden niet onder het toepassingsgebied vallen, mits zij zich exclusief bezighouden met het genereren van de relevante opbrengsten. Ook bepaalde holdingstructuren binnen dezelfde lidstaat worden niet geviseerd. Verder wordt ook een hele reeks aan specifieke uitsluitingen voorzien, voornamelijk voor de financiële sector (banken, verzekeraars, beursgenoteerde bedrijven, pensioenfondsen, etc.). Ook UCITS of AIF-fondsen zelf worden uitgesloten.
2. (Fiscale) gevolgen van de kwalificatie als “onderneming die geen minimum aan inhoud heeft”
De kwalificatie als “onderneming zonder minimum aan inhoud” heeft belangrijke fiscale gevolgen:
- De betrokken lidstaten, andere dan de lidstaat van de onderneming, dienen de fiscale voordelen te weigeren die zouden kunnen worden toegekend bij transacties met de onderneming op grond van een dubbelbelastingverdrag, van de moeder-dochterrichtlijn of van de interest-royaltyrichtlijn (bv. vrijstelling of vermindering van bronbelasting).
- Indien de aandeelhouders van de onderneming fiscaal inwoner van een EU-lidstaat zijn, dient het inkomen van de onderneming rechtstreeks belast te worden in hunnen hoofde (soort van fiscale transparantie of CFC-regel), met een krediet/aftrek van de belasting betaald in de lidstaat van de onderneming.
- De lidstaat van de onderneming mag geen verklaring van fiscaal inwonerschap meer afleveren, behalve indien deze verklaring stelt dat de onderneming geen verdrags- of richtlijnvoordelen kan genieten. Dat betekent o.m. dat de dubbelbelastingverdragen tussen deze lidstaat en andere staten niet langer zouden kunnen worden ingeroepen.
Deze verregaande fiscale gevolgen zouden er bijgevolg toe kunnen leiden dat het niet langer opportuun is om te werken met een vennootschap die voldoet aan bovenvermelde criteria. Wij raden dan ook zeker aan om de huidige groepsstructuren tegen het licht te houden en de mogelijke ATAD 3 impact te onderzoeken.
3. Inwerkingtreding
De Commissie stelt een implementatie van de richtlijn in het nationaal recht tegen 30 juni 2023 voorop en een inwerkingtreding vanaf 1 januari 2024. Het is echter nog maar de vraag of dit ontwerp er in deze vorm doorkomt, en of deze deadline gehaald wordt. De richting die de Europese Commissie wil opgaan, lijkt echter wel reeds duidelijk. Merk op dat, indien deze deadlines wel gehaald worden, de op vandaag bestaande kenmerken van eventueel geviseerde entiteiten mogelijk reeds relevant kunnen zijn voor de beoordeling van het toepassingsgebied van de richtlijn, gezien sommige criteria rekening houden met de kenmerken van een entiteit “in de twee voorgaande jaren”. Wij houden u uiteraard op de hoogte van de vorderingen hieromtrent.
Voor meer informatie, aarzel niet om ons te contacteren.
Matthias Vekeman - Associate (matthias.vekeman@tiberghien.com)
Rik Smet - Associate (rik.smet@tiberghien.com)
