In de eerste plaats mag het begrip Belgische vestiging niet worden verward met het begrip vaste inrichting. Gelet op de voorrang van het internationaal recht zal een buitenlandse vennootschap met een Belgische inrichting in de zin van artikel 229 van het WIB92, maar zonder een vaste inrichting in de zin van een dubbelbelastingverdrag, niet in België worden belast (maar wel bepaalde formaliteiten moeten vervullen, zoals het indienen van een nulaangifte).
Fysieke vaste inrichting
Op grond van artikel 5, lid 1, van het nieuwe Frans-Belgische verdrag wordt een onderneming geacht een vaste inrichting in België te hebben wanneer zij daar over een vaste bedrijfsinrichting beschikt met behulp waarvan de werkzaamheden geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend.
Het Multilateraal Instrument (“MLI”), dat op 1 april 2020 in werking is getreden voor wat betreft het huidige verdrag tussen beide landen, had reeds verscheidene wijzigingen in de vroegere regels aangebracht, die hoofdzakelijk betrekking hebben op bepaalde uitzonderingen van artikel 5, lid 4. De impact daarvan is echter beperkt tot, in het bijzonder, de invoering van een antimisbruikbepaling voor commissionairsstructuren, aanscherping van het uitsluitingscriterium "werkzaamheden van voorbereidende aard of hulpwerkzaamheden" enz.
Aangezien de tekst van het huidige artikel 4 van het huidige verdrag (afgesloten in 1964) aldus reeds in overeenstemming was gebracht met artikel 5 van het huidige OESO-modelverdrag, brengt de nieuwe tekst geen wezenlijke wijzigingen met zich mee. Behalve wat betreft de duur beneden welke een bouwplaats niet als een vaste inrichting wordt beschouwd. Deze wordt van 6 tot 9 maanden teruggebracht (in tegenstelling tot de 12 maanden waarin het OESO-model voorziet).
Niettemin zou de explosieve toename van telewerken die de Covid 19 crisis met zich meebracht, gevolgen kunnen hebben voor de analyse of er sprake is van een vaste inrichting of niet. De vraag rijst immers regelmatig of thuiskantoor ook als een vaste inrichting kan worden beschouwd. Volgens de doctrine, de jurisprudentie en de OESO-commentaren kan zo’n home office alleen als een "vaste inrichting" worden aangemerkt als aan het merendeel van de volgende criteria is voldaan.
- De werknemer moet op instructie/verzoek van de werkgever in zijn kantoor thuis werken (in dit verband moeten de arbeidsovereenkomst en alle feitelijke omstandigheden worden geanalyseerd);
- De werkgever dekt geheel of gedeeltelijk de huurkosten of neemt een deel van de onkosten van de werknemer voor het kantoor voor zijn rekening;
- De werkgever heeft enige invloed op de plaats waar de werknemer zijn kantoor heeft en/of kan bezwaar maken tegen een verhuizing van de werknemer;
- Het adres of telefoonnummer van het thuiskantoor wordt vermeld op visitekaartjes en/of vergaderingen met cliënten worden georganiseerd in het thuiskantoor van de werknemer.
Het gaat om situaties die in de praktijk steeds vaker voorkomen en die over het algemeen een in concreto analyse vereisen om te kunnen beoordelen of er al dan niet sprake is van een materiële vaste inrichting in België. De bovengenoemde criteria zijn immers een eerste aanwijzing, maar bieden op zichzelf geen zekerheid omtrent het standpunt dat de administratie of de rechter zal innemen.
Personele vaste inrichting
Zelfs indien de onderneming geen vaste bedrijfsinrichting in België heeft, wordt elke persoon - met uitzondering van een onafhankelijke agent die handelt in het kader van de normale uitoefening van zijn bedrijf - die de bevoegdheid heeft en gewoonlijk uitoefent om overeenkomsten te sluiten voor rekening van een niet-ingezeten vennootschap, beschouwd als een vaste inrichting van die vennootschap.
Bij de definitie van deze "personele vaste inrichting" neemt het nieuwe verdrag ook slechts artikel 5 van het OESO-model over, waarvan de tekst reeds in werking was getreden ten aanzien van het Verdrag van 1964 na de inwerkingtreding van het MLI.
Volgens het OESO-commentaar (2017) betekent "het sluiten van een overeenkomst" niet noodzakelijkerwijs dat de agent de bevoegdheid moet hebben om de overeenkomst te ondertekenen. Indien men de bevoegdheid heeft om te onderhandelen over alle bestanddelen van de overeenkomst (bijvoorbeeld het voorwerp, de prijs, enz.), maar niet de bevoegdheid heeft om te ondertekenen, kan er toch sprake zijn van een vaste inrichting (bijvoorbeeld indien de goedkeuring en ondertekening van de overeenkomst door de onderneming (quasi-) automatisch gebeurt).
Dit is reeds uitdrukkelijk opgenomen in artikel 12 van het MLI, dat is aangenomen in het kader van de ontwikkelingen met betrekking tot actie 7 van het BEPS-project van de OESO, en dat de werkingssfeer van de persoonlijke vaste inrichting uitbreidt tot situaties waarin een agent gewoonlijk de hoofdrol speelt bij het sluiten van contracten die vervolgens routinematig worden gesloten zonder enige wijziging van betekenis door de onderneming. België en Frankrijk hebben besloten deze interpretatie te volgen en, zoals vermeld, met ingang van 1 april 2020, toe te passen.
Het vereiste dat een agent "gewoonlijk" een bevoegdheid moet uitoefenen om contracten te sluiten, geeft het onderliggende beginsel weer dat het uitoefenen van een onderneming meer dan tijdelijk moet zijn om in die staat een belastbare aanwezigheid te hebben. De omvang en de frequentie van de activiteit die nodig zijn om te besluiten dat de agent gewoonlijk de bevoegdheid uitoefent om contracten te sluiten, zullen afhangen van de aard van de contracten en de activiteit van de onderneming. In dit opzicht bestaat er geen precieze frequentietest.
Tenslotte vormde de aanwezigheid van een onafhankelijke agent die handelde in het kader van de normale bedrijfsuitoefening voorheen geen persoonlijke vaste inrichting, maar dit moet worden genuanceerd sinds de inwerkingtreding van het MLI. Wanneer een persoon immers uitsluitend of nagenoeg uitsluitend handelt voor rekening van een of meer ondernemingen waarmee hij nauw verbonden is, wordt hij niet langer als een onafhankelijke vertegenwoordiger beschouwd.
Met andere woorden, "economische afhankelijkheid" wordt nu erkend en een (on)afhankelijke agent die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend voor een in de andere staat gevestigde onderneming handelt, zal naar alle waarschijnlijkheid een personele vaste inrichting van die onderneming uitlokken.
Ahmed El Jilali - Senior Associate (Ahmed.eljilali@tiberghien.com)
Gauthier Bonte - Associate (gauthier.bonte@tiberghien.com)
