Evoluties en aandachtspunten Nederlandse STAK

1. UBO-registratie Nederland

1.1 Wie is UBO van de Nederlandse STAK

Sinds 27 september 2020 is in Nederland de UBO-wetgeving in werking getreden. De vraag is wie op basis van de Nederlandse wetgeving als UBO kwalificeert. Onder de Nederlandse UBO-wetgeving is iemand een UBO wanneer hij/zij een direct of indirect eigendomsbelang heeft van 25%. Indien de STAK verplicht is haar inkomsten onmiddellijk door te storten aan de certificaathouders, zijn de certificaathouders niet de personen die een dergelijke voldoende eigendomsbelang hebben. De certificaathouders zullen dus niet de uiteindelijke begunstigden zijn van de STAK. Desgevallend dient aan de hand van de alternatieve criteria de UBO te worden bepaald, met name het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25% van de stemmen bij besluitvorming ter zake wijziging van de statuten van de stichting of nog het kunnen uitoefenen van feitelijke zeggenschap over de stichting. Indien deze categorieën niet nader kunnen worden bepaald, dan dienen de statutaire bestuurders van de STAK als UBO te worden geregistreerd (zgn. pseudo-UBO). Op basis van de Nederlandse regelgeving is de kans gering dat de certificaathouder als UBO van de STAK wordt gekwalificeerd: dit is met name alleen aan de orde indien de certificaathouder op basis van de alternatieve criteria als UBO kwalificeert, dan wel als pseudo-UBO zou kwalificeren (omdat hij bestuurder is van de STAK).

België lijkt ten aanzien van de certificaathouders een andere analyse te maken. De certificaathouders zouden, in geval van certificering via een Belgische STAK, wel degelijk als UBO kwalificeren van de STAK: de certificaathouders kwalificeren immers als personen in wier hoofdzakelijk belang de stichting werd opgericht of werkzaam is. Op basis daarvan kwalificeren de certificaathouders dus als UBO, maar hun gegevens zullen niet kenbaar worden gemaakt in het UBO-register: hun gegevens zullen immers alleen kenbaar worden gemaakt aan personen die een legitiem belang aantonen.

Daarbij aansluitend rijst ook de vraag wie als UBO kwalificeert van de vennootschap waarvan de aandelen werden gecertificeerd via een Nederlandse of Belgische STAK. Nederland hanteert de benadering dat de certificaathouders van aandelen van een Nederlandse BV, als UBO’s kwalificeren van deze vennootschap (en niet als UBO’s van de STAK) op voorwaarde dat zij het vereiste belang aanhouden. België ziet dat enigszins anders: ingeval aandelen van een Belgische vennootschap werden gecertificeerd via een Belgische STAK (doorgaans een private stichting), dan stelt de meest recente FAQ (laatst bijgewerkt op 9 juli jl.) dat als UBO van de Belgische vennootschap kwalificeert, de UBO van de STAK zelf (die de rechtsvorm heeft van een private stichting, zie p. 20 van de FAQ). De certificaathouders zijn in beginsel UBO’s van de STAK ongeacht de omvang van hun belang, en zullen dus op basis van die visie en de meest recente FAQ dienen te worden geregistreerd evenwel zonder dat hun identiteit kan worden geconsulteerd (tenzij door personen die een legitiem belang aantonen).  

Rest nog de vraag wie als UBO moet worden geregistreerd indien aandelen van een Belgische vennootschap worden gecertificeerd via een Nederlandse STAK. De certificaathouders zullen in Nederland doorgaans niet worden vermeld in het UBO-register (op basis van het Nederlandse standpunt). De vraag is op welke wijze het bestuur van de Belgische vennootschap de UBO-registratie van deze vennootschap moet vervullen in België. Mogelijk kan verdedigd worden dat ter zake het bestuur van de Belgische vennootschap zich mag richten naar de Nederlandse UBO-wetgeving, en kan volstaan met het registreren van de personen die volgens de Nederlandse wetgeving als UBO van de STAK kwalificeren. De meest recente Belgische FAQ stelt immers dat de UBO’s van de tussenliggende entiteit (zoals een STAK) tevens de UBO zijn van de Belgische vennootschap. Nu de certificaathouders geen UBO zijn van de Nederlandse STAK, kan worden verdedigd dat deze, op basis van dat standpunt, ook niet kwalificeren als UBO van de Belgische vennootschap. Deze positie wordt bijkomend ondersteund door de passage in de FAQ die stelt dat het bestuur van een Belgische vennootschap met buitenlandse aandeelhouders in principe een uittreksel uit het buitenlandse UBO-register kan opvragen met het oog op het vervullen van de UBO-verplichtingen van de vennootschap in België.

Deze analyse leidt ertoe dat de UBO-registratie van een Belgische vennootschap waarvan de aandelen worden gecertificeerd via een Nederlandse STAK, enigszins verschillend is van de UBO-registratie van een Belgische vennootschap waarvan de aandelen zijn gecertificeerd via een Belgische STAK. Dit lijkt het gevolg te zijn van een verschillende benadering van het begrip UBO ingeval van certificering in Nederland vs. België.

Een meer uitgebreide bespreking over de meest recente algemene FAQ over het Belgische UBO-register wordt binnenkort meer in detail toegelicht in een volgend artikel.

1.2 Termijn

Nieuw opgerichte stichtingen moeten sinds de inwerkingtreding van de UBO-wetgeving op 27 september 2020, binnen een termijn van één week na de oprichting hun uiteindelijke begunstigden registreren. Stichtingen die reeds bestonden op datum van de inwerkingtreding van de UBO-wetgeving hebben 18 maanden de tijd om hun begunstigden te registreren, zijnde uiterlijk op 27 maart 2022. Deze verplichtingen zijn van toepassing op STAK’s die naar Nederlands recht zijn opgericht (ook indien zij hun zetel van werkelijke leiding in België hebben¹).

1.3 Schending van de privacy?

Er is dus nog ruim de tijd om voor bestaande stichtingen de UBO-registratie in orde te brengen. Bovendien is het mogelijk aangewezen even af te wachten om de verplichtingen te vervullen: op dit moment is immers een prejudiciële vraag hangende bij het Hof van Justitie (referentie C-601/20) met betrekking tot de Luxemburgse UBO-wetgeving die betrekking heeft op de conformiteit van het openbaar karakter van het UBO-register met o.a. het recht op bescherming van het privé-, familie- en gezinsleven van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM). De vraag is onder meer of de uitzondering op het openbaar karakter dat beperkt is tot uitzonderlijke omstandigheden al dan niet in strijd is met de privacy zoals gewaarborgd door het EVRM. Het antwoord van het Hof van Justitie zou een invloed kunnen hebben op de bestaande UBO-wetgeving in de lidstaten. Ook in Nederland werd op basis van dezelfde argumenten een procedure opgestart tegen het UBO-register door de stichting ‘Privacy First’ (C/09/604682/KG ZA 20-1232). Hoewel de rechtbank de vordering afwees en oordeelde dat Nederland als lidstaat van de EU aan haar verplichtingen moet voldoen conform de bestaande richtlijnen, verwees de rechtbank in haar vonnis naar de hangende prejudiciële vraag voor het Hof van Justitie en stelde zij dat het niet uitgesloten is dat het Hof in de toekomst zal oordelen dat de bestaande regelgeving strijdig is met het evenredigheidsbeginsel. Privacy First is intussen in beroep gegaan tegen deze uitspraak en vordert van het gerechtshof in Den Haag dat het zelf prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie.

2. Wet bestuur en toezicht rechtspersonen

Daarnaast treedt in Nederland op 1 juli 2021 de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen in werking (hierna: WBTR). Die wet heeft als doel om de regels met betrekking tot het bestuur van de stichting af te stemmen op de regels die betrekking hebben op de Nederlandse BV en NV.

Hieronder vindt u de belangrijkste aspecten van de WBTR die van toepassing zijn op Stichtingen opgericht naar Nederlands recht (ook diegene die in België gevestigd zijn).

• Belangenconflictenregeling:
  Tot op heden bestond er voor de stichting nog geen belangenconflictenregeling. De WBTR voorziet dat een bestuurder niet mag deelnemen aan beraadslagingen en de besluitvorming over een bepaald onderwerp indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de stichting. De wet voorziet in een cascadesysteem wie de beslissing mag nemen indien een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft.
  
  De regeling treedt onmiddellijk in werking vanaf 1 juli 2021, ook indien geen regeling is opgenomen in de statuten.

• Meervoudig stemrecht:
  Het stemrecht binnen de raad van bestuur of de raad van commissarissen wordt beperkt: één bestuurder kan nooit meer stemmen uitbrengen dan alle overige bestuurders samen. Een statutaire bepaling die hieraan afbreuk doet en reeds bestond voor de inwerkingtreding van de WBTR op 1 juli 2021, blijft nog geldig tot vijf jaar na datum van inwerkingtreding van de WBTR of tot de eerstvolgende statutenwijziging.

• Belet en ontstentenis van alle bestuurders:
  De stichting dient verplicht in een statutaire regeling te voorzien voor gevallen van belet of ontstentenis van alle bestuurders. De stichting die nog geen regeling statutair heeft voorzien, dient bij de eerstvolgende statutenwijziging dergelijke regeling op te nemen.

Naast voormelde aspecten voorziet de WBTR ook nog in een wettelijke grondslag voor een toezichthoudend orgaan binnen de stichting, worden de mogelijkheden tot rechterlijk ontslag van een bestuurder verruimd, en wordt een regeling inzake faillissementsaansprakelijkheid ingevoerd. Hoewel deze wet reeds in werking is getreden, en een aantal bepalingen onmiddellijk van toepassing zullen zijn, is een onmiddellijke statutenwijziging niet altijd noodzakelijk.  Zo geldt voor het meervoudig stemrecht een overgangsperiode van vijf jaar. In de praktijk zal wel reeds rekening dienen te worden gehouden met een aantal dwingende bepalingen (zoals de regeling inzake belangenconflicten).

3. Meldingsplicht in het kader van de Kaaimantaks

Sinds 1 januari 2018 kwalificeert elke rechtspersoon, gevestigd binnen de Europese Economische Ruimte (EER) die niet aan enige inkomstenbelasting onderworpen is dan wel minder dan 1% inkomstenbelasting betaalt (berekend naar Belgische maatstaven), als juridische constructie type 2. Een Nederlandse Stichting Administratiekantoor drijft in principe geen onderneming. Zij is aldus niet aan enige inkomstenbelasting in Nederland onderworpen. Op basis van een letterlijke lezing kwalificeert de stichting daardoor in beginsel als juridische constructie ‘type 2’ en valt deze binnen het toepassingsgebied van de kaaimantaks.

Er kan echter worden geargumenteerd dat de Nederlandse STAK niet binnen het toepassingsgebied van de kaaimantaks zou vallen, gelet op de bestaande Certificeringswet die reeds voorziet in een fiscale transparantie (zie onze eerdere nieuwsbrief). Er zou gesteld kunnen worden dat de Certificeringswet als lex specialis een afwijkende regeling voorziet ten aanzien van de Kaaimantaks.

Voorzichtigheidshalve, en op basis van een letterlijke lezing van het EER-KB, dient de oprichter van de STAK aldus de stichting als juridische constructie te melden. Indien een juridische constructie onterecht niet wordt gemeld, kan een boete worden opgelegd van 6.250,00 EUR per niet-gemelde juridische constructie, per belastingplichtige. Meldingsplichtige oprichters zijn de personen die de juridische constructie hebben opgericht, de personen die er goederen en rechten in hebben ondergebracht en personen die houder zijn van de juridische rechten van aandelen of van de economische rechten van de goederen en kapitalen van een juridische constructie. Aangezien een certificaathouder houder is van economische rechten op goederen die aan de STAK toebehoren, kunnen zij op basis van die hoedanigheid als oprichter worden beschouwd. Ingeval de certificaten worden aangehouden in blote eigendom en in vruchtgebruik, dienen in principe enkel de vruchtgebruikers te melden (VB nr. 2016.613, dd. 18/10/2016 en nr. 2016.540 dd. 22/11/2016).

Merk op dat de regels inzake de kaaimantaks in beginsel van toepassing zijn op in de EER gevestigde rechtspersonen. Mogelijk kan worden verdedigd dat een Nederlandse stichting administratiekantoor die is opgericht naar Nederlands recht, maar die in België haar zetel van werkelijke leiding heeft (en aldus aan de Belgische rechtspersonenbelasting is onderworpen op basis van artikel 220, 3° WIB92) niet aan de kaaimantaks onderworpen is.

Mocht u vragen of bijstand nodig hebben aangaande de Nederlandse Stichting Administratiekantoor, dan kan u steeds één van onderstaande personen contacteren.

Griet Vanden Abeele - Partner (griet.vandenabeele@tiberghien.com)

Pieter Souffriau - Partner (pieter.souffriau@tiberghien.com)

Pieter-Jan Decock - Associate (pieter-jan.decock@tiberghien.com)

¹ Merk op dat België sinds de inwerkingtreding van het WVV de statutaire zetelleer hanteert en niet langer de werkelijke zetelleer. Sindsdien is het mogelijk dat een Nederlandse STAK haar zetel van werkelijke leiding in België heeft maar toch aan het Nederlandse rechtspersonenrecht onderworpen blijft.