DAC6 en planning particulier vermogen - enkele voorbeelden

Vanaf 1 juli 2020 dient informatie over sommige grensoverschrijdende constructies gemeld te worden, met dien verstande dat in een overgangsperiode tegen uiterlijk 31 augustus 2020 tevens een melding moet gebeuren van constructies "waarvan de eerste stap is geïmplementeerd tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020" (zie ook tijdslijn op het einde van dit artikel).

Het grootste praktische probleem bestaat erin om deze “constructies” (term die overigens niet werd gedefinieerd), waarvan de draagwijdte helemaal niet duidelijk is en waarvan de eerste stap tot implementatie vanaf 25 juni 2018 gebeurde of later, nu al te identificeren om ze te melden tegen 31 augustus 2020. De Belgische fiscus zal geen ‘white list’ aanleggen van constructies die buiten het toepassingsgebied vallen. Dit om de meldingsplicht niet te beperken.

In het algemeen gaat het om ‘planningsstructuren’ (om een andere term te gebruiken) die als potentieel fiscaal agressief beschouwd kunnen worden of potentieel een fiscaal misbruik zouden kunnen uitmaken. Er is echter geen enkele wettelijke link tussen de definitie van ‘fiscaal misbruik’ en de meldingsplicht, die dus veel ruimer werd opgevat. De bedoeling is dat de overheid geïnformeerd wordt in de beginfase van de adviesverlening om zodoende eventueel nog wettelijk te kunnen ingrijpen. Tegelijkertijd wordt de belastingplichtige ontmoedigd om de planning te implementeren.

Het gaat daarbij niet alleen om planningen ter vermijding van inkomstenbelastingen, maar ook van andere indirecte belastingen (waaronder erfbelasting, schenkbelasting, beurstaks, …), met uitzondering van btw en douane en accijnzen.

Om het grensoverschrijdend karakter te beoordelen dient men te kijken waar de deelnemers aan de constructie hun fiscale woonplaats hebben. Onder ‘deelnemers’ begrijpt men de relevante belastingplichtigen (andere dan tussenpersonen). Er dient er minstens één te zijn ofwel met een fiscale woonplaats in een ander rechtsgebied, ofwel met fiscale woonplaatsen tegelijkertijd in meer dan één rechtsgebied.

Daarnaast dienen de grensoverschrijdende constructies een bepaalde eigenschap of kenmerk te bevatten dat geldt als een indicatie van een mogelijk risico op belastingontwijking. Deze zogenaamde ‘wezenskenmerken’ worden opgesomd per categorie van transacties (er zijn zo 5 categorieën van wezenskenmerken). Voor sommige categorieën moet er eveneens specifiek getoetst worden of er “redelijkerwijs een belastingvoordeel verwacht kan worden als belangrijkste voordeel of een van de belangrijkste voordelen”. Dit wordt dan de ‘main benefit test’ genoemd.

Hierna volgt een overzicht van de meest relevante wezenskenmerken volgens artikel 326/2 WIB92 die van toepassing kunnen zijn op constructies voor particulieren die handelen met hun privévermogen:

1. Planningen met wezenskenmerken die niet gekoppeld worden aan de main benefit test:

• In meer dan één rechtsgebied wordt aanspraak gemaakt op voorkoming van dubbele belasting - verwijzend naar wezenskenmerk C 3° DAC 6 richtlijn
• Ondermijning van rapportageverplichting op vlak van Common Reporting Standards (‘CRS’) - verwijzend naar wezenskenmerk D 1° DAC 6 richtlijn;
• Gebruik van een niet-transparante structuur om uiteindelijke gerechtigden niet-identificeerbaar te maken - verwijzend naar wezenskenmerk D 2° DAC 6 richtlijn.

2. Planningen met wezenskenmerken waarbij ook een main benefit test gedaan moet worden

• Gebruik van gestandaardiseerde documenten en/of gestandaardiseerde structuur (marktklare constructie) - verwijzend naar wezenskenmerk A 3° DAC 6 richtlijn;
• Inkomsten omzetten in vermogen, schenkingen of andere inkomstencategorieën die lager worden belast of van belasting worden vrijgesteld - verwijzend naar wezenskenmerk B 2° DAC 6 richtlijn
• Round-tripping (kapitaal- of inkomstenstromen langs doorstroomvennootschappen) - verwijzend naar wezenskenmerk B 3° DAC 6 richtlijn;
• Constructie met aftrekbare grensoverschrijdende betalingen en ontvanger onderworpen aan nultarief of bijna nultarief - verwijzend naar wezenskenmerk C 1° DAC 6 richtlijn;

Hieronder volgen enkele voorbeelden van vermogensplanning die, afhankelijk van de omstandigheden, al dan niet aan de bevoegde overheid gemeld moeten worden:

• Schenking voor Nederlandse notaris door inwoner van het Vlaams Gewest: deze techniek wordt toegepast om de schenkbelasting van 3 % te vermijden. De ontwerpakten zijn redelijk standaard qua structuur en meestal werkt men met een aantal standaardclausules die optioneel toegevoegd kunnen worden. Zij kan dus onder het wezenskenmerk van de marktklare constructies (wezenskenmerk A 3° DAC 6 richtlijn) vallen.
  
  Wordt de schenking echter gedaan aan een inwoner uit Nederland, dan zijn er wel deelnemers van verschillende rechtsgebieden. De constructie is dan wél grensoverschrijdend en dient dan in principe gemeld te worden, tenzij kan aangetoond worden dat de piste via de Nederlandse notaris niet voornamelijk om fiscale doeleinden gedaan wordt.
  
  Wordt deze schenking gedaan aan begunstigden die eveneens in België wonen, dan wonen alle deelnemers in hetzelfde rechtsgebied. Deze constructie is dan niet ‘grensoverschrijdend’ en dient niet gemeld te worden.

• Onderschrijving van een Luxemburgse tak 23 verzekering met een Belgische resident als verzekeringnemer en als begunstigde van de polis een inwoner van Frankrijk. Deze planning kan vallen onder het voornoemde wezenskenmerk B 2° DAC 6 richtlijn (conversie in vrijgesteld inkomen). Er zijn twee deelnemers van verschillende rechtsgebieden. Zij kan dus beschouwd worden als grensoverschrijdend en is dus in principe meldingsplichtig, tenzij ook hier kan aangetoond worden dat de verzekering niet voornamelijk om fiscale doeleinden onderschreven wordt.
  
  
• Schenking van een portefeuille met voorbehoud van een quasi-vruchtgebruik door een Belgische inwoner aan een inwoner uit Frankrijk. Quasi-vruchtgebruik heeft tot gevolg dat de schenker mag blijven beschikken over de geschonken tegoeden en dat deze enkel op zijn naam worden aangehouden op de effectenrekening. Wezenskenmerk D 1° DAC 6 richtlijn is van toepassing omdat er geen uitwisseling naar Frankrijk zal zijn onder CRS of de bijstandsrichtlijn. Voor dit wezenskenmerk dient zelfs geen main benefit test gedaan te worden.
  
  
• Uitwerking van een fondsenstructuur op maat van een individuele belegger of familie, waarbij de onderliggende beleggingen fiscaal geoptimaliseerd worden via bond- en stocklending of via doorstroomvennootschappen. Deze planning kan vallen onder het voornoemde wezenskenmerk B 2° (conversie in vrijgesteld inkomen) en/of onder wezenskenmerk B 3° (round-tripping of kapitaal- /inkomstenstromen langs doorstroomvennoot-schappen) en/of wezenskenmerk D 2° DAC 6 richtlijn (constructie waarbij de juridische of feitelijke eigendom niet transparant is door het gebruik van personen, juridische constructies of structuren).

De meldingsplicht berust in principe bij de adviseur of derde die de belastingplichtige heeft bijgestaan bij de uitvoering van de regeling (hetzij "tussenpersonen" zoals gedefinieerd in de Wet).

De meldingsplicht berust in principe bij de adviseur of derde die de belastingplichtige heeft bijgestaan bij de uitvoering van de regeling (hetzij "tussenpersonen" zoals gedefinieerd in de Wet).

De notie ‘tussenpersoon’ worden ruim omschreven en omvat belastingadviseurs, advocaten, boekhouders, revisoren, notarissen, banken, vermogensbeheerders, trustkantoren, verzekeringsmaatschappijen, waarderingsexperten, iedereen die ingeschreven is bij een beroepsorganisatie in verband met verstrekking van juridische, fiscaal of adviesdiensten in een lidstaat. Dus ook een belastingadviseur, ingeschreven bij het Instituut voor Belastingconsulenten maar die vanuit Zwitserland opereert, valt hieronder.

Het gaat hier om een zeer ruime groep, die telkens een aanknopingspunt heeft met de EU en ingedeeld kan worden in twee types:

• Type 1: alle tussenpersonen die grensoverschrijdende constructies bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor uitvoering of de uitvoering daarvan beheren;
• Type 2: iemand die zelf niets bedacht heeft, en louter hulp, bijstand of advies geeft en weet of op redelijke wijze kan weten dat hij of zij bij een dergelijke constructie betrokken is.
  
  

Indien er verschillende tussenpersonen zijn, dan valt de verplichting tot melding op elk van hen, tenzij zij op de hoogte gebracht werden van het feit dat een van hen de melding zal doen. Die onderlinge kennisgeving dient dan te gebeuren door communicatie van het dossiernummer dat speciaal toegekend werd door FOD Financiën of eventueel door de buitenlandse tussenpersoon aan de hand van de eerder gedane melding.

Deze meldingsplicht wordt doorgeschoven naar de belastingplichtige zélf indien de tussenpersoon onder een strafrechtelijk beschermd beroepsgeheim valt. Dit zal onder meer zo zijn voor Belgische advocaten. Eenzelfde verlegging naar de belastingplichtige geldt ook wanneer de tussenpersoon buiten de Europese Unie gevestigd is, bijvoorbeeld in Zwitserland.

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de meldingsverplichting ook bij de belastingbetaler berust als er geen tussenpersoon bij de uitvoering van de grensoverschrijdende regeling is betrokken of geraadpleegd.

Wij vestigen eveneens uw aandacht op het feit dat men o.m. in de fondsenindustrie (al dan niet private equity structuren) met beide hoedanigheden geconfronteerd kan worden: bij intra-groepsstructuren zal het fonds op zich eerder ‘relevante belastingplichtige’ zijn, terwijl het fonds zelf of zijn fondsenbeheerder ‘tussenpersoon’ kan zijn bij het uitdenken van fiscale optimalisatiestructuren via doorstroomvennootschappen of technieken van bond- en stocklending. Wanneer het om een transparant partnership gaat (of een contractueel fonds), dan dienen de verplichtingen vervuld te worden door de general manager.

Verwacht wordt dat tussenpersonen een maximalistische interpretatie zullen hanteren voor de beoordeling van de wezenskenmerken, vermits de boetes bij inbreuk hierop enorm hoog kunnen zijn (van 5.000 tot 100.000 euro bij afwezigheid van aangifte of laattijdige aangifte en van 1.250 tot 50.000 bij tijdige maar onvolledige aangifte). In sommige andere EU-staten liggen de boetes overigens nog veel hoger.

Als de meldingsplicht op de belastingplichtige rust (bijv. als hij niet is bijgestaan) of op hem wordt afgewenteld (bijv. als de tussenpersoon onderworpen is aan een door het strafrecht beschermd beroepsgeheim), dan kan die er baat bij hebben om zich hierin te laten bijstaan door een deskundige in deze materie.

Tot slot volgt hierna een overzicht van de tijdslijn van de informatie-uitwisseling, naargelang het advies verleend werd voor, vanaf 25 juni 2018 of vanaf 1 juli 2020. 

(*) geen boete als uiterlijk ingediend op 31 december 2020
(**) Soms vroeger als voordien hulp bijstand of advies door intermediair type 2

Gerd D. Goyvaerts - Partner (gerdd.goyvaerts@tiberghien.com)

Dirk Coveliers - Counsel (dirk.coveliers@tiberghien.com)

Steven Demeulenaere - Legal Assistant (steven.demeulenaere@tiberghien.com)