Kaaimantaks 2.0 anno 2018 met onduidelijke inwerkingtreding

• De invoering van een nieuw type juridische constructie (“type 3”) terzake het onderschrijven van een contract waarbij a) ofwel de deelbewijzen dan wel de activa van een juridische constructie als premie worden gestort, ofwel b) de uitkering uit een contract in ruil voor een betaalde premie wordt betaald door middel van deelbewijzen of activa van een juridische constructie, dan wel door middel van de inkomsten daarvan;
• De schrapping van het begrip “derde begunstigde” doordat iedere persoon die een uitkering krijgt, steeds zal geacht worden een dividend te hebben bekomen. Daarbij wordt de toepassing van de doorkijkbelasting beperkt tot de oprichters alleen, en dat in het geval van niet-uitkering van de inkomsten van een betreffend jaar? Daardoor wordt de kaaimantaks herleid van een model van ‘volkomen fiscale transparantie’ naar een model van ‘onvolkomen fiscale transparantie’;
• De belastbaarheid van uitkeringen als dividend uit om het even welk type juridische constructie, ook al betreft het puur civielrechtelijk eerder ‘schenkingen’. Dit is ook van toepassing op trusts die volgens de leer van “dual ownership” gestructureerd zijn;
• Een vorm van ‘geconsolideerde taxatie’ van de zogenaamde dubbelstructuren ten titel van “ketenconstructies” die bestaan uit meerdere individuele juridische constructies;
• De invoering van een fictieve uitkering die wordt geacht te bestaan in geval van een inbreng in dan wel overdracht aan, van de activa dan wel de economische rechten of deelbewijzen van een juridische constructie, naar een land dan wel een juridische constructie in een land waar België geen overeenkomst tot uitwisseling van inlichtingen mee gesloten heeft;
• Verfijningen aan de bestaande bijzondere anti-misbruikbepaling van art. 344/1 WIB waarbij de fiscus “fiscaal misbruik inzake de toepassing van de kaaimantaks” dient aan te tonen en de aangever een tegenbewijs mag leveren;
• De invoering van een anciënniteitsregel voor “oude reserves” waarbij terzake uitkeringen geen rekening meer wordt gehouden met de boekhoudkundige realiteit, maar waarbij een fiscale fictie geldt op grond waarvan de betreffende uitkering éérst zal worden aangerekend op de bestaande reserves die nog niet eerder “hun belastingregime in België” hebben ondergaan;
• Het onderwerpen van de regel ter vermijding van dubbele belasting van art. 21,2° WIB aan voormelde anciënniteitsregel voor “oude reserves” waarbij voor de fiscale aanrekening éérst die “oude reserves” dienen te worden uitgeput, alvorens de regel ter vermijding van dubbele belasting kan worden ingeroepen;
• Een verscherping van de substance uitsluiting waarbij het beheer van het privé vermogen van de oprichter door de juridische constructie, wettelijk wordt uitgesloten als grondslag om de niet toepasbaarheid van de kaaimantaks in te roepen.

In hoeverre al deze aanpassingen kunnen bogen op enige fiscale logica dan wel überhaupt toepasbaar zijn in de praktijk zal nog moeten blijken. Een commentaar op elk van die punten zou het concept van deze nieuwsbrief immers ver te boven gaan. Met name het herleiden van de kaaimantaks naar een model van ‘onvolkomen fiscale transparantie’ en de anciënniteitsregel voor “oude reserves” staan op gespannen voet met het boekhoudkundig realiteitsbeginsel[1] en daarmee met het legaliteitsbeginsel.

Daarnaast wordt er naar verluidt tevens gewerkt aan een verregaande aanpassing aan de KB’s van 23 augustus 2015 (niet EER KB) en 18 december 2015 (EER KB). In een volgende nieuwsbrief meer daarover.

Tevens wordt in het wetsvoorstel voorzien in de taxatie van de inkomsten van feitelijke verenigingen (zoals vakbonden) in de mate dat deze over buitenlandse rekeningen beschikken alsmede in een daaraan gerelateerde aangifte- en rapporteringsplicht (ofschoon dit wetstechnisch niets met de kaaimantaks te maken heeft). Als alternatief wordt aan die feitelijke verenigingen de mogelijkheid geboden om te opteren voor het stelsel van de rechtspersonenbelasting.

Voor wat de inwerkingtreding van de voorgenomen wijzigingen betreft, heerst er nog ernstige onduidelijkheid. Sommige nieuwe regels zouden van toepassing zijn vanaf 1 januari 2018, doch andere regels zouden volgens artikel 87 van het wetsontwerp reeds van toepassing zijn vanaf 17 september 2017.[2] Het bericht van de Minister van Financiën van 28 september 2017 dat in het Belgisch Staatsblad van 3 oktober 2017 werd gepubliceerd heeft echter enkel en alléén betrekking op uitkeringen door trusts, en heeft kennelijk tot doel de retroactieve toepassing van de uitbreiding van de kwalificatie als dividend naar uitkeringen van een juridische constructie zoals bedoeld in art. 2, § 1, 13°, a) WIB (‘type1’) te laten ingaan voor “uitkeringen die zijn toegekend of betaalbaar gesteld vanaf 17 september 2017”. Met dit bericht is de oorspronkelijk beoogde retroactieve toepassing van deze voorgenomen uitbreiding op uitkeringen die hadden plaatsgevonden vanaf 1 januari 2017, dus definitief van de baan.[3]

Het bericht van 28 september 2017 lijkt overigens voor de retroactieve inwerkingtreding enkel te verwijzen naar de uitbreiding van het begrip “dividend” en naar “uitkeringen” door een juridische constructie type 1”, doch niet naar de andere voorgenomen wijzigingen die worden opgesomd in artikel 87 van het wetsontwerp. Indien andere wijzigingen eveneens in werking zouden treden vanaf 17 september 2017, dan kan het een zogenaamde “announcement-effect” zoals gepubliceerd in het BS moeilijk voor deze andere bepalingen worden ingeroepen. In het algemeen rijst hoe dan ook de vraag in welke mate de retro-actieve inwerkingtreding verzoenbaar zal zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.

Bovendien wordt ook niet meer verwezen naar een eerdere aankondiging door de regering zélf bij de goedkeuring van het Zomerakkoord op 24 juli 2017 waarin inhoudelijk ook reeds naar deze wijzigingen werd verwezen. Zulks was immers bij het regeerakkoord van 9 oktober 2014 waarin de kaaimantaks voor het éérst formeel werd aangekondigd wél gebeurd. In haar korte advies heeft de raad van state zich alleszins zeer kritisch over deze werkwijze van vervroegde inwerkingtreding uitgelaten (WO 54/2746/001 blz. 184-185).

De aangiftepraktijk voor aanslagjaar 2018 zal moeten uitwijzen wat de “wetgever” hier allemaal heeft bedoeld.

[1] Cass. 30 mei 2008, Fiscoloog 2008, afl. 1124, 7-9.

[2] Bericht van 28 september 2017 inzake de wijziging van het aanslagstelsel dat van toepassing is op de juridische constructies, BS 3 oktober 2017.

[3] Ongenuanceerde uitspraken over deze problematiek dat “door een vroegtijdig lek de inwerkingtreding (gedeeltelijk) vervroegd is van 1 januari 2018 naar 17 september 2017” zijn dan ook flagrant verkeerd (zie voor die bewering Fisc. Act., nr. 2017/34, pag. 1-6)