Tot nu draaide discussie om meerwaarden en abnormaal beheer
In 2005 bracht de rulingcommissie wat rust door te stellen dat de meerwaarden die men realiseert bij de inbreng in de eigen holding, niet belastbaar waren als diverse inkomsten op voorwaarde dat de belastingplichtige enkele engagementen naleefde (zie Fisc. Act. 2005, 33/4). Die kwamen neer op een stand still-periode van drie jaar na de inbreng. Al die tijd mocht geen kapitaalvermindering plaatsvinden in de holding of de onderliggende vennootschap(pen), en de bestaande dividendstromen en management fees van de werkvennootschap(pen) naar de holding mochten in principe niet wijzigen. De minister nam die voorwaarden over (Fisc. Act. 2005, 36/3).
Het standpunt van de rulingdienst onderging meermaals wijzigingen, o.m. in 2009 (Fisc. Act 2009, 30/5) en 2011. Voortaan werd naar de criteria in de rechtspraak verwezen. Toepassing van de klassieke engagementen kon weliswaar nog worden gevraagd maar die volstonden op zich niet meer om een gunstige ruling te krijgen (Fisc. Act. 2011, 18/1). Voorts werd het klassieke onderscheid tussen verkoop en inbreng verlaten.
In het ‘advies’ van 28 november 2013 van de rulingdienst is het naleven van engagementen intussen volledig verdwenen. Mede als gevolg van de invoering van het concept fiscaal misbruik, hanteert de rulingdienst meer een case by case-benadering om te beoordelen of de meerwaarde kadert in een normaal beheer van privévermogen. Tevens doet de rulingdienst niet langer uitspraak over latere kapitaalverminderingen. Volgens de dienst kan pas achteraf beoordeeld worden of artikel 344, § 1 WIB 92 daarop van toepassing is. Daarnaast ziet de dienst er ook op toe dat de verrichting (zowel verkoop als inbreng) niet tot doel heeft om “overtollige liquiditeiten” belastingvrij uit te keren (zie Fisc. Act. 2013, 43/11 en 44/10): overtollige liquiditeiten van de ingebrachte vennootschap zouden immers op termijn kunnen worden aangewend om een belastingvrije kapitaalvermindering te financieren, wat kan wijzen op misbruik.
Dat sedert de invoering van de antimisbruikbepaling kapitaalverminderingen worden geviseerd, in het bijzonder als die voorafgegaan zijn door een inbreng, heeft menig belastingplichtige al aan den lijve ondervonden.
De fiscus (in het bijzonder de BBI) kijkt inderdaad al enkele jaren nauwlettend toe op kapitaalverminderingen. De BBI herkwalificeert die in dividenduitkeringen, ook in situaties waarin een ruling is verkregen, in het bijzonder als achteraf blijkt dat de redenen die de aanvrager destijds aanhaalde voor het oprichten van een holding, zich in werkelijkheid niet (allemaal) realiseren, zelfs als de aanvrager de niet-realisering kan duiden. De kwalificatie als dividenduitkering houdt in dat roerende voorheffing wordt nagevorderd bij de holding (zie o.a. Vermogensplanning in de praktijk 2015.4, 36 over de Studio 100-zaak; Fisc. Act. 2013, 22/1). Daarbij is de vraag of (her)kwalificatie überhaupt fiscaaltechnisch mogelijk is. Men kan immers argumenteren dat de holding geen belastingplichtige is in het kader van de ‘ontweken’ roerende voorheffing (maar louter de belastingschuldige) (art. 344 § 1 is alleen van toepassing op de belastingplichtige zelf, vgl. Fisc. Act. 2013, 15/1). Ongetwijfeld zullen de hoven en rechtbanken zich daarover nog moeten uitspreken.
Wat er ook van zij, als de belastingplichtige een holding had opgericht en daarvoor gegronde redenen had (bv. om nieuwe investeringen te doen), was de meerwaarde belastingvrij. Als die redenen achteraf ook effectief realiteit bleken te zijn (bv. de investering gebeurde effectief) en de ingebrachte vennootschap evenmin overtollige liquiditeiten bezat, was er geen wettelijke basis voor de fiscus om bij een latere kapitaalvermindering roerende voorheffing te heffen (gelet op de niet-toepasselijkheid van de antimisbruikbepaling en het duidelijke art. 18 2° WIB 92, dat terugbetaling van gestort kapitaal niet als dividend beschouwt).
Wetgever grijpt in
Maar voor de toekomst kunnen al die beschouwingen nu terzijde geschoven worden. Het achterpoortje om – door een inbreng van aandelen – grotendeels de roerende voorheffing te ontwijken op de latere uitkering van de reserves van de ingebrachte vennootschap(pen), is door de wetgever gesloten. Tot vóór 1 januari 2017 stemde het gestort kapitaal bij inbreng in principe overeen met de werkelijke waarde van de ingebrachte aandelen, in de mate dat de inbreng werd vergoed in aandelen. Voor inbrengverrichtingen die worden gedaan vanaf 1 januari 2017, zal dat enkel nog maar het geval zijn als de inbrengmeerwaarde niet belastingvrij is (omdat de meerwaarde is gerealiseerd buiten een normaal beheer van privévermogen) (zie Fisc. Act. 2016, 36/1 en 2017, 1/14).
Voor inbrengen die binnen het normale beheer van privévermogen vallen, is de vorming van fiscaal gestort kapitaal op het niveau van de holding daarentegen beperkt tot de aanschaffingsprijs in hoofde van de inbrenger of, bij gebrek daaraan, het gestort kapitaal dat door de ingebrachte aandelen wordt vertegenwoordigd in het totale gestort kapitaal van de vennootschap waarvan de aandelen zijn ingebracht. Het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte aandelen en de aanschaffingswaarde wordt daarbij als een belaste reserve aangemerkt (art. 184 lid 3 WIB 92). Volgens de memorie van toelichting wordt dat bedrag toegevoegd aan de begintoestand van de reserves, om zo de beweging van de reserves ten belope van dat bedrag fiscaal te neutraliseren (Parl. St. Kamer 2016-17, nr. 54-2208/1, 49). Aangezien de gevallen waarin de begintoestand van de reserves mag worden verhoogd, limitatief staan opgesomd in artikel 74, 1° KB/WIB 92, ware het beter geweest dat in de wet in te schrijven.
Neem bijvoorbeeld een vennootschap met een gestort kapitaal van € 200 000 en een beschikbare reserve van € 400 000. Rekening houdend met de latenties op het niveau van de vennootschap is de waarde van de aandelen – stel – gelijk aan € 700 000. Als de vennootschap beslist haar beschikbare reserves uit te keren, is daarover 30 % roerende voorheffing verschuldigd. Als de aandeelhouder daarentegen beslist om eerst zijn aandelen van de vennootschap in te brengen in zijn holding, moet een onderscheid worden gemaakt naar gelang de inbreng vóór of na 31 januari 2016 plaatsvond. Voor inbrengen tot 31 december 2016 werd in hoofde van de holding een gestort kapitaal van € 700 000 gevormd. Op termijn kon het aldus gevormde fiscaal kapitaal in beginsel, behoudens fiscaal misbruik, belastingvrij worden terugbetaald. Maar voor inbrengen vanaf 1 januari 2017 beloopt de vorming van gestort kapitaal slechts € 200 000. De belaste reserves bedragen in het voorbeeld € 500 000. Als later een kapitaalvermindering op die belaste reserves wordt aangerekend, is vanaf 1 januari 2017 wel 30 % roerende voorheffing verschuldigd.
Verscherpte controles voor inbrengen tot 31 december 2016
De nieuwe regeling is dus van toepassing op inbrengen die gedaan worden vanaf 1 januari 2017. De regeling doet m.a.w. in beginsel geen afbreuk aan het bestaande gestort kapitaal. Daarop blijven de hoger geschetste beschouwingen integraal van toepassing.
Maar inbrengen van vóór 1 januari 2017 zouden in bepaalde gevallen wel onder artikel 344, § 1 WIB 92 kunnen vallen (2208/1, 47). Voor inbrengen van vóór die datum zullen gerichte controleacties worden uitgevoerd op kapitaalverminderingen in het kader van de eventuele toepassing van artikel 344, § 1 (2208/1, 7).
Verkoop wordt niet getroffen
Verkooptransacties van aandelen (i.p.v. een inbreng) vallen niet onder de maatregel. Volgens de memorie van toelichting was het niet nodig een bijzondere regeling te treffen voor verkopen (2208/1, 48). Want in die gevallen zou de belastingheffing reeds op basis van andere mechanismen verzekerd zijn (zoals art. 90 9° WIB 92 ingeval van abnormaal beheer, of eventueel art. 344 § 1 WIB 92). Dat de meerwaarde die wordt gerealiseerd bij de verkoop van de aandelen aan de holding, (onmiddellijk) belastbaar zou zijn op grond van artikel 90, 9° WIB 92 omdat zo'n handeling neerkomt op abnormaal beheer, heeft de minister recent nog bevestigd (Vr. nr. 1443 Gilkinet, 30 januari 2017,Vr. en Antw. Kamer 2016-17, afl. 54-105, 251).
Maar wat dan met een verkoop van aandelen tegen een schuldvordering waarbij de schuldvordering vervolgens in de holding wordt ingebracht? De Raad van State vindt dat op die manier de nieuwe regeling kan worden ontweken (2208/1, 160). Maar volgens de memorie van toelichting valt zo'n verrichting buiten een normaal beheer van privévermogen, waardoor zij belastbaar zou zijn op grond van artikel 90, 9° WIB 92. Ten slotte wordt verwezen naar het rulingbeleid: de rulingdienst zou geen rulings afgeven ingeval van verkoop van aandelen aan de eigen holding. De vraag is of die overwegingen in de memorie van toelichting kloppen. O.i. kan eraan getwijfeld worden gelet op de case by case-benadering die bij de fiscale analyse van verkoop/inbrengverrichtingen gevolgd wordt, ook door de rulingdienst.
Ongewenste neveneffecten
Aandelen geschonken of vererfd
In bepaalde gevallen kan de nieuwe regeling aanleiding geven tot onbillijke situaties. Dat is onder meer het geval als de inbrenger de aandelen heeft gekregen of geërfd. Om te bepalen welk bedrag fiscaal gestort kapitaal is en welk bedrag een belaste reserve op basis van de nieuwe regels van artikel 184, lid 3 WIB 92, moet in eerste instantie worden nagegaan wat de aanschaffingsprijs is die de inbrenger betaald heeft. Maar er staat niet letterlijk in de wet dat met de aanschaffingswaarde in hoofde van diens rechtsvoorganger rekening mag worden gehouden. De wet verwijst dus niet naar de aanschaffingswaarde van de schenker of erflater (de rechtsvoorganger van de inbrenger). Ter vergelijking: om het bedrag van de belastbare meerwaarde te bepalen als een meerwaarde op aandelen wordt gerealiseerd buiten een normaal beheer van privévermogen, wordt wél rekening gehouden met de aanschaffingsprijs in hoofde van de inbrenger of diens rechtsvoorganger (bv. de schenker of erflater). Dat staat uitdrukkelijk in artikel 102 WIB 92.
Een reden voor dat onderscheid is niet bekend. Nochtans had de Raad van State uitdrukkelijk gewezen op het onderscheid (2208/1, 160).
De regering vond het niet nodig om de teksten aan te passen naar aanleiding van de opmerking van de Raad van State omdat zij vond dat de principes van artikel 184, lid 3 WIB 92 toch doorwerken ingeval van schenking of vererving (2208/1, 49). Vervolgens geeft de memorie een voorbeeld: “een vader heeft een vennootschap opgericht met een gestort kapitaal van 100 000 euro en de werkelijke waarde bedraagt op het ogenblik van het overlijden van de vader 1 000 000 euro. Indien zijn erfgenamen beslissen om deze aandelen in te brengen in een (holding)vennootschap, zal het gestort kapitaal in deze (holding)vennootschap ten gevolge van de inbreng stijgen met 100 000 euro en de belaste reserves toenemen met 900 000 euro.”
Dat voorbeeld is eigenlijk weinig verhelderend. Wat als de aanschaffingsprijs van vader € 500 000 zou bedragen (als hij niet de oorspronkelijke oprichter is maar de vennootschap gekocht heeft op een later tijdstip, toen ze al € 500 000 waard was)? Indien vader de aandelen zou inbrengen in een holding, dan zou – onder de nieuwe regels – fiscaal kapitaal gevormd worden ten belope van € 500 000 omdat dat de aanschaffingsprijs is die hij ooit heeft betaald. De belaste reserve zou in dat geval beperkt zijn tot € 500 000. Maar als vader eerst de aandelen aan zijn kinderen zou schenken, en de kinderen brengen de aandelen vervolgens in hun eigen holding in, dan zou het volstort kapitaal in hoofde van de kinderen beperkt zijn tot € 100 000. Er zou immers gesteld kunnen worden dat de aanschaffingsprijs van de kinderen voor de aandelen nul euro bedraagt. Dat is althans waar de wetgever in de memorie van toelichting van uit lijkt te gaan. De kinderen hebben de aandelen immers gekregen en hebben dus zelf geen aanschaffingsprijs betaald. Als je de wet letterlijk leest, mag geen rekening worden gehouden met de aanschaffingsprijs van € 500 000 die vader destijds heeft betaald voor zijn aandelen, om te bepalen hoeveel het fiscaal volstort kapitaal bedraagt indien de kinderen de aandelen in hun eigen holding inbrengen. Bij gebrek aan een aanschaffingsprijs van de inbrenger (nl. de kinderen), wordt alleen fiscaal kapitaal gevormd ten belope van het volstort kapitaal in hoofde van de ingebrachte vennootschap (in het voorbeeld € 100 000). De belaste reserve zou dan € 900 000 bedragen (met een fiscale latentie van 30 % over € 900 000).
Maar als de kinderen hun aandelen zouden verkopen aan hun eigen holding, in plaats van in te brengen, mag wél rekening worden gehouden met de prijs die vader destijds heeft betaald voor de aandelen: in dat geval bedraagt de meerwaarde die de kinderen eventueel zouden realiseren, maximaal € 500 000. Indien de operatie geacht zou worden buiten een normaal beheer van privévermogen te vallen, zou maximaal 33 % personenbelasting (plus aanvullende gemeentebelasting) verschuldigd zijn over een meerwaarde van € 500 000.
Eerst inbrengen in holding en dan schenken, of eerst schenken?
Er zijn overigens nog andere situaties te bedenken waarin de letterlijke toepassing van artikel 184, lid 3 WIB 92 vreemde consequenties heeft. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij vader nog een participatie in vennootschap Y heeft. De bedoeling is eigenlijk om die participatie (i) te schenken aan de kinderen en (ii) te centraliseren onder de bestaande holding X, die al aan de kinderen is geschonken.
Wat is nu de beste werkwijze, rekening houdend met de nieuwe regeling?
Stel dat holding X een fiscaal gestort kapitaal heeft van € 1 000 000 en reserves van eveneens € 1 000 000. De reële waarde van holding X benadert de € 2 000 000, er zijn dus geen noemenswaardige latenties. Vader heeft de aandelen van holding X reeds eerder aan zijn twee kinderen geschonken. De kinderen hebben vervolgens de gekregen aandelen vóór 1 januari 2017 ingebracht in hun eigen bestaande holding. Ingevolge die inbreng werd het volstort kapitaal van de holdings van de kinderen verhoogd met € 1 000 000.
De participatie (vennootschap Y) die zou worden ingebracht in holding X, heeft een waarde van € 500 000, en de aanschaffingsprijs en het gestort kapitaal van vennootschap Y is ook € 500 000. De reële waarde van de vennootschap benadert eveneens € 500 000.
Merk op dat de ingebrachte vennootschap dus geen reserves of latenties heeft. De inbreng is er in dit geval bijgevolg niet op gericht om belaste reserves op het niveau van de ingebrachte vennootschap als het ware om te vormen in volstort kapitaal dat op termijn belastingvrij kan worden terugbetaald.
Hypothetisch zijn volgende vier werkwijzes denkbaar:
i.vader brengt zijn participatie in Y eerst in in holding X. Naar aanleiding van die inbreng, krijgt vader aandelen die zijn uitgegeven door X. Vervolgens schenkt hij de in ruil voor de inbreng gekregen aandelen in holding X aan zijn kinderen;
a.de kinderen verkopen aan hun holding;
b.de kinderen brengen in hun holding in;
ii.vader schenkt de participatie in holding X aan de kinderen;
a.de kinderen verkopen aan hun holding (die vervolgens inbrengt in holding X);
b.de kinderen brengen in hun holding in.
Hypothese 1
Stel dat holding X vóór de inbreng 100 aandelen heeft uitgegeven (met een fractiewaarde van € 10 000; 1 000 000/100). Rekening houdend met de reserves (van 1 000 000), bedraagt de reële waarde per aandeel € 20 000. Ter gelegenheid van de inbreng door vader worden 25 nieuwe aandelen uitgegeven (om rekening te houden met de bestaande reserves bij holding X; 500 000/20 000 = 25). Na de inbreng zijn er aldus 125 aandelen met een fractiewaarde van € 12 000 ((1 000 000 + 500 000)/125). De reële waarde per aandeel blijft dus behouden op € 20 000 per aandeel ((2 000 000 + 500 000)/125).
Ter gelegenheid van de inbreng door vader wordt het kapitaal van holding X verhoogd van € 1 000 000 naar € 1 500 000. Het fiscaal gestort kapitaal per aandeel bedraagt vóór de inbreng € 10 000 per aandeel. Na de inbreng door vader bedraagt het fiscaal volstort kapitaal € 12 000 per aandeel. Het fiscaal volstort kapitaal in hoofde van vader bedraagt slechts € 300 000: door in te brengen in een bestaande vennootschap delen de aandelen van bij aanvang in de bestaande reserves en is het volstort kapitaal in zijnen hoofde beperkt. Van fiscaal voordeel is dus geen sprake in hoofde van vader, integendeel. De aanschaffingsprijs van de aandelen in holding X die vader krijgt ter gelegenheid van de inbreng van de aandelen in vennootschap Y, bedraagt echter € 500 000: hij heeft een pakket aandelen Y met een waarde van € 500 000 overgedragen in ruil voor aandelen in holding X die ook € 500 000 waard zijn (ook al vertegenwoordigen die aandelen slechts € 300 000 volstort kapitaal).
Als de kinderen die aandelen van holding X krijgen, en vervolgens de aandelen zouden willen inbrengen in hun eigen holding, dan zou, op basis van een letterlijke lezing van artikel 184, lid 3 WIB 92, met de aanschaffingsprijs van vader (€ 500 000) geen rekening worden gehouden om te bepalen welk bedrag aan gestort kapitaal wordt gevormd op het niveau van hun holding. Aangezien gesteld zou kunnen worden dat hun aanschaffingsprijs nul euro bedraagt (ze hebben de aandelen immers gekregen), wordt bij hun inbreng van die aandelen fiscaal gestort kapitaal gevormd ten belope van € 300 000 (€ 150 000 per holding), zijnde het bedrag aan volstort kapitaal dat vertegenwoordigt wordt door de ingebrachte aandelen van holding X.
Als de kinderen de aandelen die zij bijkomend geschonken krijgen, zouden verkopen aan hun eigen holding, ieder voor € 250 000 (samen € 500 000), dan mag met de aanschaffingsprijs van vader wél rekening worden gehouden, en zullen zij de facto geen meerwaarde realiseren. Het risico van belasting op de door hen gerealiseerde meerwaarde (omdat er sprake zou zijn van abnormaal beheer) zou er dan de facto niet zijn. Zelfs indien het geheel van de transacties (inbreng, schenking en verkoop) als ‘abnormaal’ zou worden bestempeld, in hoofde van vader of de kinderen, dan zou de door vader of door de kinderen gerealiseerde meerwaarde nul bedragen.
Dat laatste (verkoop) zou dus te verkiezen zijn in deze hypothese, althans vanuit het oogpunt van de inkomstenbelastingen. Het houden van vorderingen op een vennootschap zou echter minder optimaal kunnen zijn vanuit het oogpunt van schenk- of erfbelasting: in het Vlaamse en het Brusselse Gewest komen zulke vorderingen immers niet in aanmerking voor het gunstregime voor familiale vennootschappen (dat een verminderd tarief in de erfbelasting van 3 %/7 % inhoudt, en een vrijstelling van schenkbelasting voor aandelen van familiale vennootschappen).
Hypothese 2
In de hypothese dat vader zijn participatie in vennootschap Y eerst schenkt, is het resultaat als volgt. Bij de inbreng door de kinderen van die participatie in hun eigen holding wordt fiscaal kapitaal gevormd ten belope van € 250 000 (per holding per kind). Bij gebrek aan een aanschaffingsprijs in hoofde van de kinderen, wordt (op basis van een letterlijke lezing van de wettekst) immers fiscaal volstort kapitaal gevormd ten belope van het volstort kapitaal van de ingebrachte vennootschap (€ 500 000, te delen door twee). Er is dus geen probleem: het bedrag aan gestort kapitaal zoals dat bestond op het niveau van vennootschap Y, blijft integraal behouden.
De kinderen zouden in principe ook de participatie kunnen verkopen aan hun eigen holding (per hypothese ook tegen € 250 000 per participatie of € 500 000 in totaal): ze realiseren daarbij geen meerwaarde want voor de toepassing van artikel 90, 9° WIB 92 mag – voor de berekening van de meerwaarde – rekening gehouden worden met de aanschaffingsprijs van vader (ook € 500 000).
De tweede hypothese (eerst schenking en dan inbreng of verkoop) is dus op heden fiscaal te verkiezen en levert minder complicaties op.
Echter, vanuit het oogpunt van vermogensplanning is vaak een voorafgaandelijke inbreng door vader in holding X te verkiezen, gevolgd door schenking (hypothese 1 dus): vader kan dan zelf eerst de nodige maatregelen treffen om een oordeelkundig beheer van de participatie onder de centrale holding te waarborgen (zeker als hij nog niet-afzetbaar zaakvoerder op het niveau van de centrale holding zou zijn en/of het centraal beheer over de holding bijkomend geregeld wordt via een burgerlijke maatschap, stichting administratiekantoor en/of aandeelhoudersovereenkomst). De verkoop door vader aan de holding zou ook een oplossing kunnen zijn, maar aan het ontstaan van een vordering op een vennootschap kunnen zoals vermeld ook nadelen verbonden zijn omdat de vordering niet in aanmerking komt voor het gunstregime familiale vennootschappen in het Vlaamse en het Brusselse Gewest (zie hoger).
Biedt memorie van toelichting oplossing?
Bovenstaande voorbeelden tonen aan dat een letterlijke lezing van de wettekst onlogische consequenties heeft. Het lijkt erop dat de wetgever niet aan die inconsistenties heeft gedacht. Anderzijds lijkt de regering aan te nemen dat de anomalie waarop de Raad van State heeft gewezen, niet echt problematisch is, en gaat zij er van uit dat de belaste reserve die wordt gevormd naar aanleiding van de inbreng, geacht moet worden overeen te stemmen met de gerealiseerde meerwaarde. De memorie heeft het immers over “de belaste reserve die in hoofde van de inbreng verkrijgende vennootschap wordt gevormd door de … niet belastbare meerwaarde”. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de wetgever een parallelle benadering beoogt, en er dus wél met de aanschaffingsprijs van de rechtsvoorganger (schenker/erflater) van de inbrenger rekening mag worden gehouden. Maar dat staat niet uitdrukkelijk in artikel 184, lid 3 WIB 92 zelf. Een betere redactie van de wettekst ware wenselijk geweest ter wille van de rechtszekerheid. De vraag is of die passage uit de voorbereidende werken voldoende rechtszekerheid biedt voor de belastingplichtige, nu de wettekst zelf er niet in voorziet dat met de aanschaffingsprijs van de rechtsvoorganger van de inbrenger (schenker/erflater) rekening mag worden gehouden.
Wat met het gelegde verband tussen aanschaffingsprijs en gestort kapitaal?
Ten slotte nog een bedenking bij het verband dat met de nieuwe regeling is gelegd tussen de aanschaffingsprijs en het volstort kapitaal. Dat is in feite een vrij nieuw gegeven, althans voor privé-aandeelhouders die handelen binnen het normale beheer van privé-vermogen.
Het Belgische fiscale stelsel is in feite weinig logisch. Bij de aankoop van een participatie stemt de aanschaffingswaarde in hoofde van de verkrijger overeen met de prijs die hij heeft betaald. Maar als de privé aangekochte vennootschap substantiële reserves heeft, zal de koper bij uitkering van een dividend of bij liquidatie na de aankoop in beginsel toch 30 % roerende voorheffing verschuldigd zijn. Economisch is dat ongewenst: de koper betaalt in feite belasting over inkomen dat hij niet heeft verdiend, maar dat door de verkoper is opgebouwd vóór de periode dat de koper eigenaar was.
Neem bijvoorbeeld een vennootschap met een gestort kapitaal van € 200 000 en een beschikbare reserve van € 300 000. Rekening houdend met de latenties op het niveau van de vennootschap, bedraagt de verkoopprijs van de aandelen € 600 000. In hoofde van de verkrijger bedraagt de aanschaffingswaarde van de aandelen dus € 600 000. De vennootschap beslist vervolgens om een (liquidatie)dividend uit te keren aan de verkrijger. Onder de huidige regeling is over die uitkering in principe 30 % (bevrijdende) roerende voorheffing verschuldigd. Dat betekent dus dat de verkrijger belast wordt op de aangroei/winstreserves die betrekking heeft/hebben op de periode vóór de verkoop.
De meest voor de hand liggende oplossing voor dat probleem is de aankoop van de participatie via een overnameholding: de potentiële koper kan de koopprijs in geld inbrengen, waardoor volstort kapitaal wordt gevormd ten belope van de aanschaffingsprijs (abstractie makend van eventuele externe financiering). Eventueel kan de participatie eerst worden aangekocht en vervolgens worden ingebracht kort na de aankoop (zonder noemenswaardig risico op een meerwaarde ingevolge de inbreng). Zou het niet logischer zijn om het fiscale stelsel zo te hervormen dat een koper de roerende voorheffing die hij zou ondergaan in het geval van een dividenduitkering die is gefinancierd uit reserves van vóór de periode dat hij eigenaar was, zou mogen terugvragen via zijn aangifte in de personenbelasting? Mocht er ooit een meerwaardebelasting worden ingevoerd, dan zou zo'n maatregel de coherentie van het fiscaal systeem allicht bevorderen en zou economische dubbele belasting vermeden worden (die dubbele belasting bestaat erin dat een aangroei van reserves belast wordt bij de verkoper, die daardoor een meerwaarde realiseert, én bij de koper, die daardoor een hoger dividend krijgt).
Ter inspiratie kan verwezen worden naar Nederland. In Nederland kunnen bronheffingen die een kapitaalvennootschap inhoudt, in beginsel, voor een Nederlands rijksinwoner, aanleiding geven tot teruggave van inkomstenbelasting. Dat geldt onder meer als de belastingplichtige een aanmerkelijk belang aanhoudt (een participatie van 5 % of meer). Als een Nederlands inwoner een vennootschap overneemt voor bijvoorbeeld € 600 000 (zoals in ons voorbeeld) en de vennootschap wordt nadien geliquideerd, dan mag hij de ingehouden dividendbelasting (per hypothese 25 %) in beginsel terugvragen via zijn aangifte in de personenbelasting.
Het spreekt voor zich dat er in bepaalde gevallen nog steeds behoefte is aan de oprichting van of inbreng in een holding. Daarbij gelden vaak nog dezelfde zakelijke motieven, zoals het centraliseren van verschillende deelnemingen, vaak in familiale context.
De wet van 15 december 2016 heeft die praktijk echter grondig door elkaar geschud. De nieuwe regeling blinkt niet uit in duidelijkheid. In de praktijk kan de toepassing ervan tot ongewenste neveneffecten leiden. Bovenstaande voorbeelden zijn daar een illustratie van. Het idee achter de nieuwe regeling, met name de koppeling van het gestort kapitaal aan de aanschaffingswaarde, is daarentegen wel enigszins logisch, en zal allicht verder moeten worden doorgetrokken als ooit een meerwaardebelasting zou worden ingevoerd.
Griet Vanden Abeele - counsel (griet.vandenabeele@tiberghien.com)
Sander Diepvens - associate (sander.diepvens@tiberghien.com)