Advocaten / Avocats / Lawyers

dinsdag, 17 november 2015

Regularisatie anno 2016 keert bewijslast om.

Gerd D. Goyvaerts

Fiscale actualiteit nr. 2015-35, pag. 1-7, 15.10.2015

De nieuwe fiscale en sociale regularisatie is een onderdeel van het wetsontwerp over de taxshift (art. 74 tot 92). De nieuwe regeling is in grote lijnen een doorslag van de laatste fase van de vorige regularisatie, waar officieel een einde aan gesteld werd eind 2013 (wet van 27 december 2005 zoals aangepast door wet van 11 juli 2013, Fisc. Act. 2013, 13/4, 39/9 en 43/7). Het nog bestaande Contactpunt Regularisaties of CPR zou vanaf 1 januari 2016 dus weerom aangiften in fiscale en sociale regularisatie mogen ontvangen. Er zijn echter verschilpunten met de vorige regeling, waarvan sommige vrij fundamenteel.

Het uitgangspunt blijft hetzelfde: een natuurlijke persoon of rechtspersoon kan niet-aangegeven inkomsten opbiechten bij het Contactpunt Regularisaties, dat de oorspronkelijk te betalen belastingen zal innen en daarbovenop nog een boete. In ruil krijgt men een attest dat beschermt tegen latere aanspraken van de fiscus én tegen strafrechtelijke vervolging voor fiscale fraude of witwassen. Ook verjaarde inkomsten kunnen geregulariseerd worden, opnieuw onder de noemer ‘fiscaal verjaarde kapitalen’. Daarvoor kunnen natuurlijk geen belastingen meer geïnd worden maar geldt wel een specifieke heffing.

Hogere boetetarieven 

Waar aanvankelijk gedacht werd aan proportionele boeten (een percentage van de ontdoken belasting), heeft men toch besloten om zoals in 2013 gebruik te maken van een boete in percentpunten (d.w.z. een percentage van de inkomsten, niet van de belasting). Die boete wordt standaard op 20 percentpunten gezet zowel voor fiscaal niet-verjaarde beroepsinkomsten, btw-handelingen als overige inkomsten. Regularisatie van een niet-aangegeven beroepsinkomen van 100 zal een particulier dus doorgaans 70 kosten (50 % + 20 %). Net als in 2013 is de boete voor beroepsinkomsten en btw-handelingen niet cumulatief. Een btw-plichtige betaalt dus maar één keer de boete van 20 % op hetzelfde beroepsinkomen. Onder ‘overige inkomsten’ vallen ook inkomsten die moeten worden aangegeven door een oprichter of een derde begunstigde van een juridische constructie overeenkomstig artikel 5/1 WIB 92 (de verwijzing naar art. 220/1 is men vergeten) (zie Fisc. Act. 2015, 16/7, 22/1 en 30/9). Ook is er een verwijzing naar de inkomsten van een aan te geven buitenlandse rekening en dito levensverzekering (in 2013 is in de doctrine al opgemerkt dat dat niets toevoegt aan de wet - zie Fisc. Act. 2013, 13/8 en 13/10).

M.b.t. fiscaal verjaard kapitaal wordt in het voorontwerp (art. 77 en 82 § 1) - net zoals bij de wet van 2013 - verwezen naar een limitatieve lijst van fiscale misdrijven die aan de oorsprong liggen van dat kapitaal, alsmede de witwasmisdrijven van artikel 505 Sw. in zoverre het gaat om het witwassen van de opbrengst van fiscale fraude. Die kapitalen worden onderworpen aan een heffing van 36 %, wat dus vrij vergelijkbaar is met het tarief van 35 % zoals dat gold in 2013.

Er is een bijzonderheid voor de inkomsten van het “lopende jaar waarvoor de aangiftetermijn nog niet is verstreken” (art. 76 ontwerp). Daarvoor moet een ‘anonimiteitstoeslag’ van 5 % betaald worden, wat de boete op 25 % brengt. De memorie verantwoordt dat door te stellen dat voor de regularisatie van inkomsten en kapitalen voor het “lopende jaar” de aangever de keuze heeft: ofwel richt hij zich tot zijn lokale controle ofwel tot het CPR. In dat laatste geval moet het lopende jaar deel uitmaken van een ruimere regularisatie, d.w.z. dat de regularisatieaangifte over meerdere jaren gaat (dus niet alleen het lopende jaar). Omdat de heffing tegen het normale tarief voor beroepsinkomsten op dat moment nog niet vastgesteld kan worden wegens te recent en wegens het ontbreken van een volledig jaaroverzicht van de inkomsten en tarieven, en gezien de progressiviteit, geldt de heffing tegen het hoogste marginale tarief, te verhogen met die anonimiteitstoeslag. Daarvoor “wordt hem ook voor het lopende jaar anonimiteit gegarandeerd”. Dat is uiteraard niet juist! Er kan wettelijk gezien geen anonimiteit worden gegarandeerd, omdat er nog steeds de wettelijke verplichting blijft om buitenlandse rekeningen (en de details via het CAP), levensverzekeringen en juridische constructies aan te geven. Het is overigens praktisch gezien onmogelijk om een ‘illiciet’ buitenlands vermogen exact te laten aansluiten op een ‘liciet’ gerepatrieerd Belgisch vermogen. Bovendien schakelt een fiscale regularisatie de automatische informatie-uitwisseling niet uit. Wie 25 % betaalt op het ‘lopende jaar’, wordt dus eigenlijk een beetje voor de gek gehouden.

De boete van 20 % die van toepassing zal zijn voor regularisaties die ingediend worden in 2016, is vrij fors, en die zal nog stijgen vanaf 2017 (art. 91 ontwerp). De boete klimt naar 22 % vanaf 2017, en vanaf 2018 tot 2021 komt er weer telkens 1 % bij. Die stijging wordt ook toegepast voor de heffing van 36 %. Ze geldt uiteraard niet voor de bijzondere boete van 25 % voor de inkomsten van het lopende jaar, zodat de ‘anonimiteitstoeslag’ verdampt tegen 2020.

Jaar Fiscaal niet-verjaard Fiscaal verjaard kapitaal Lopende jaar
2016 20 % 36 % 25 %
2017 22 % 37 % 25 %
2018 23 % 38 % 25 %
2019 24 % 39 % 25 %
2020 25 % 40 % 25 %
2021 26 % 41 % 25 %

Gewone en zware fraude: geen onderscheid meer

Een van de belangrijkste innovaties van de wet van 2013 was de mogelijkheid om ook inkomsten en kapitalen uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude te regulariseren. Voor het fiscaal niet-verjaarde gedeelte daarvan gold een hoger boetetarief van (toen) 20 % in vergelijking met het standaardtarief van 15 %. Dat onderscheid valt in het huidige voorontwerp helemaal weg. Dat wordt in de memorie niet gemotiveerd. Er wordt wel verwezen naar het arrest van het Grondwettelijk Hof nr. 13/2015, dat (tot ieders verrassing) het begrip “ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd” als voldoende duidelijk beschouwt, maar dat heeft geen verdere relevantie. Waar men dus vroeger, in de wet van 2005, onwaarschijnlijk veel belang hechtte aan de onmogelijkheid om ‘zware fraude’ te regulariseren, met de onontvankelijkheid van de aangifte tot gevolg, alsmede de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheid voor advocaten en adviseurs, wordt dat nu niet meer relevant gevonden. Op zich is het echter positief dat het onderscheid niet meer wordt gehanteerd, omdat ondanks dat arrest 13/2015 niemand weet wat “ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd” eigenlijk is, waardoor het onderscheid artificieel en onwerkbaar is geworden (zie Fisc. Act. 2015, 8/4). De regering schijnt dat nu ook in te zien …

Omkering bewijslast

De bewijslast wordt bij een fiscale regularisatie integraal op de schouders van de aangever gelegd. Dat is in wezen niet anders dan in 2013, toen de stelregel was dat de bedragen in de aangifte werden opgenomen onder de eigen verantwoordelijkheid van de aangever. Dat onderstreept het gebrek aan controlebevoegdheid van het CPR, maar anderzijds ook de autonomie van de aangever om het bedrag van zijn eigen fiscale fraude te bepalen. Dat laatste is logisch omdat er geen wettelijke verplichting bestaat om een regularisatie te doen. Bovendien is er geen wettelijk bepaalde belastbare grondslag, en moet rekening worden gehouden met de temporele werking van artikel 505 Sw. Maar dat bewijs is een moeilijke oefening, en daarom is eerder al gepoogd om enige duiding aan te reiken inzake de methodiek van zo’n ‘bewijs’, in een methode van acht stappen waarbij alle wettelijke principes aan bod kwamen (G.D. Goyvaerts in TFR afl. 446, 651). Hoe dan ook kon de belastingplichtige onder de vorige regeling volledig zelfstandig bepalen welk bedrag hij zou aangeven, wat bv. inhield dat hij bij een ‘grijze’ rekening zelf kon (en moest) bepalen welk deel zwart en welk deel wit was.

Voor de fiscale regularisatie 2016 echter wil de regering dat nu radicaal anders aanpakken: “De bewijslast en ook het bewijsrisico omtrent de besmetting van de fiscaal verjaarde kapitalen, de geregulariseerde overige inkomsten, de geregulariseerde beroepsinkomsten en de geregulariseerde btw-handelingen liggen bij de aangever. Alleen schriftelijk bewijs wordt toegelaten. Faalt de aangever in zijn bewijslast, dan worden de fiscaal verjaarde kapitalen [of de inkomsten] geacht volledig besmet te zijn en moeten ze worden geregulariseerd” (art. 83 ontwerp).

De toelichting in de ontwerpmemorie is verontrustend: “indien de aangever ervoor opteert om het fiscaal verjaarde kapitaal of de fiscaal verjaarde inkomsten niet te regulariseren, moet hij kunnen aantonen middels schriftelijk bewijs dat het niet geregulariseerd vermogen in het verleden reeds zijn normaal belastingregime heeft ondergaan (wit vermogen). Indien hij dit niet kan aantonen of slechts gedeeltelijk, dan zal ook [dat deel van het] fiscaal verjaarde kapitaal/inkomsten moeten worden geregulariseerd. De bewijslast en het bewijsrisico hieromtrent liggen bij de aangever”. De memorie gaat op dat elan verder door te stellen dat “de aangever de graad van besmetting van zijn kapitalen en inkomsten dient te bewijzen.”

De memorie geeft zelfs een onthutsend voorbeeld ter verduidelijking, waarbij ‘kleurrijk’ taalgebruik niet wordt geschuwd en de bestaande bewijsregels in rechte vlotjes overboord worden gegooid : “In het jaar 2000 erft een kind een som van zijn vader. De erfgenaam betaalde destijds de successierechten en legt hiervan thans het schriftelijk bewijs voor. Dit geërfde kapitaal belegde hij vervolgens in Luxemburg. De roerende inkomsten werden vervolgens niet aangegeven. In zijn hoofd is het kapitaal niet besmet, doch de inkomsten hierop wel. Kapitalisatie van de roerende inkomsten zorgt ervoor dat zijn initieel wit kapitaal met de jaren grijs is geworden. De erfgenaam moet de exacte kleur van het thans voorliggende gekapitaliseerd kapitaal bepalen aan de hand van schriftelijke bewijzen. Kan hij dat niet, dan wordt het kapitaal als volledig besmet beschouwd en moet dit zo worden geregulariseerd”. De memorie besluit dat de bewijslast en het bewijsrisico m.b.t. de kleur van de te regulariseren inkomsten of kapitalen niet op de overheid afgewenteld kan worden.

voorbeeld Een aangever heeft al 20 jaar een rekening van € 1 000 000 bij een Luxemburgse bank. In oorsprong komt dat kapitaal van een aandelenportefeuille ter waarde van ongeveer € 400 000, die hij aanhield bij verschillende Belgische banken, en die hij zo’n 15 jaar geleden - zoals dat toen gebruikelijk was - naar Luxemburg heeft gebracht. Daarvan heeft de aangever na al die jaren echter volstrekt geen bewijsstukken meer, hij heeft alles bij een verhuis verbrand. Ook bij zijn Belgische bank kan hij voor die stukken niet meer terecht. Het basiskapitaal van € 400 000 is echter naar alle waarschijnlijkheid ‘wit’. Volgens het voorontwerp moet de aangever helaas 36 % betalen op die € 400 000 wit kapitaal bij gebrek aan schriftelijke bewijsstukken.

Dat artikel 83 en de commentaar in de memorie is hoogst merkwaardig om verschillende redenen. Vooreerst worden de bestaande fiscale bewijsregels van de verschillende belastingen alsmede de rechtspraak over de bewijslast m.b.t. het bestaan van illiciete vermogensvoordelen, niet langer van toepassing verklaard in het kader van een fiscale regularisatie. We verwijzen naar de vele arresten van het Hof van Cassatie en de hoven van beroep over het bewijs dat het parket moet leveren om de illegale herkomst van een bepaald vermogensbestanddeel vast te stellen in het kader van de repressieve witwaswetgeving. In principe ligt de bewijslast van fraude of een witwasmisdrijf immers bij het parket. De laatste jaren is er wel een verstrengde houding merkbaar van het parket over de niet-aangifte van inkomsten of tegoeden. Een tendens van omkering van bewijslast leek steeds dichterbij te komen, met name de verglijding naar een toestand waarbij elkeen die in het bezit is van een ‘verdacht’ vermogen, aannemelijk moet kunnen maken wat de oorsprong ervan is. Het hof van beroep te Antwerpen zegt echter nadrukkelijk (in een witwaszaak) dat een voordeel slechts illiciet is als elke rechtmatige oorsprong kan worden uitgesloten (Antwerpen 21 december 2011, C/2113/11, randnr. 22).

M.b.t. fiscaal verjaarde kapitalen komt men onvermijdelijk in de witwassfeer terecht en we kunnen dus niet om de bewijsregels inzake witwassen heen. Merk op dat het witwasmisdrijf op zichzelf staat: de vervolging voor witwassen is niet afhankelijk van het bewijs van het onderliggende misdrijf zoals de fiscale fraude. Het volstaat dat de wederrechtelijke oorsprong van de vermogensvoordelen is aangetoond (J. Spreutels en P. De Muelenaere, De CFI en de voorkoming van het witwassen in België, Bruylant, 2003, 279-280). In die zin heeft ook het Hof van Cassatie al geoordeeld dat, om de dader te veroordelen voor witwassen, het volstaat dat de illegale herkomst van vermogensvoordelen en het feit dat de dader ervan wist, bewezen zijn, en dat het niet vereist is dat de strafrechter het precieze basismisdrijf kent, maar dan wel slechts op voorwaarde dat hij op grond van de feitelijke gegevens elke legale oorsprong kan uitsluiten. Zo stelde Cassatie al in 2001 uitdrukkelijk dat het “noodzakelijk is dat de rechter elke legale herkomst of oorsprong kan uitsluiten om te stellen dat de illegale herkomst of oorsprong en de door de dader vereiste kennis bewezen is” (Cass. 25 september 2001, P.01.0725.N). Dat is nadien bevestigd in o.m. drie arresten van 2006 (Cass. 19 september 2006, RW 2007-08, 610, noot T. Loquet; 9 mei 2006, P.06.0242.N) en in de lagere rechtspraak. Cassatie overweegt in zijn arrest van 21 maart 2006 (P.06.0034.N) dat “het voor de schuldigverklaring en veroordeling van de dader volstaat dat de illegale herkomst of oorsprong en de door hem vereiste kennis bewezen zijn, zonder dat vereist is dat de strafrechter het precieze misdrijf kent, maar wél op voorwaarde dat hij op grond van feitelijke gegevens elke legale herkomst of oorsprong kan uitsluiten. Wanneer het de illegale herkomst of oorsprong van zaken zoals bedoeld in artikel 505, eerste lid, 2° en 3°, Sw betreft, en de wet geen bijzonder bewijsmiddel voorschrijft, beoordeelt de rechter in strafzaken onaantastbaar de bewijswaarde van de hem regelmatig overgelegde gegevens waarover de partijen tegenspraak hebben kunnen voeren”. Dat geldt nog steeds onverkort t.a.v. de dader van het basismisdrijf.

Binnen de categorie van fiscaal verjaard kapitaal en met het oog op fiscale regularisatie kunnen we dus eigenlijk klassiek drie vormen van vermogen onderscheiden :

•vermogen waarvan kan worden aangetoond dat het illiciet is: te regulariseren;

•vermogen waarvan niet kan worden aangetoond dat het illiciet is maar elke rechtmatige oorsprong genoegzaam kan worden uitgesloten: te regulariseren;

•vermogen waarvan niet kan worden aangetoond dat het illiciet is maar waarvan elke rechtmatige oorsprong niet genoegzaam kan worden uitgesloten: niet te regulariseren

Nergens kan daaruit worden afgeleid dat bij gebrek aan “geschreven bewijsstukken” over de “kleur van het kapitaal” en de “graad van besmetting” men er zomaar van uit mag gaan dat kapitalen voor het saldo ‘illiciete’ vermogens zijn. Het voorontwerp zet de zaken op zijn kop, installeert een wettelijk vermoeden dat vermogen ‘zwart’ is én maakt een rommeltje van de fiscale en strafrechtelijke bewijsregels. Een aangever zal dus volgens deze wet schriftelijk de legale én belaste herkomst van zijn volledige vermogen moeten kunnen bewijzen, zowel voor het fiscaal verjaarde als het niet-fiscaal verjaarde gedeelte, en ook van het vermogen dat hij/zij niet aangeeft (zie ook al Fisc. Act. 2013, 21/11 en 2015, 6/4). Het spreekt voor zich dat er tal van scenario’s denkbaar zijn waar dat een onmogelijk bewijs is. Hoe kan iemand van een oud kapitaal, dat al heel lang op een buitenlandse rekening staat, dat schriftelijke bewijs leveren? Banken bewaren de stukken maar 10 jaar, waarna alles wordt vernietigd. Tenzij de aangever zélf oude bewijstukken zou hebben bewaard, waartoe hij wettelijk niet verplicht is, zal hij/zij dat bewijs niet kunnen leveren. En zal hij dus een heffing van 36 % moeten betalen.

Verder valt het niet-juridische taalgebruik op m.b.t. dat artikel 83. Wat moeten we ons immers wettelijk voorstellen bij de “besmetting”, de “exacte kleur” en (in de Franstalige versie) “l’origine douteuse” van fiscaal verjaarde kapitalen? Op geen enkele wijze wordt verwezen naar de strafrechtelijke witwasproblematiek (art. 505 Sw.). Het laat zich dus aanzien dat het tot zeer plastische discussies zal komen bij het CPR, dat geroepen is om de “geschreven bewijsstukken” te beoordelen, maar daar niet eens controlebevoegdheid toe heeft...

Controlebevoegdheid CPR?

De onderliggende stukken kunnen worden ingediend tot zes maanden na de indiening van de regularisatieaangifte (art. 79 lid 2 ontwerp). Die bepaling is een overblijfsel uit de wet van 2013, die ging aflopen per 31 december 2013. Omdat de nieuwe regeling permanent is, staat die bepaling daar nu een beetje verloren. Het impliceert wel dat de aangever slechts bewijsstukken mag voorleggen tot zes maanden na de aangifte. Het artikel gaat verder met de these dat “het Contactpunt de mogelijkheid heeft om de onderliggende stukken die met de regularisatieaangifte worden meegestuurd ..., na te kijken met het oog op de overeenstemming ervan met de gegevens uit de regularisatieaangifte”. Dat lijkt de evidentie zelve, en stemt overeen met de praktijk zoals we die kennen met de wetten van 2005 en 2013. Daarmee is echter niet gezegd dat het CPR een ‘controlebevoegdheid’ heeft. Als dat zo zou zijn, zou het CPR mee instaan voor de bepaling van de aangegeven bedragen, een verantwoordelijkheid die het CPR sedert 2006 consequent afwijst (W. Niemegeers in Fisc. Act. 2011, 39/7-8, met een verwijzing naar het jaarverslag van de DVB over 2010). De vraag is dan wie de bewijswaarde van de “geschreven bewijsstukken” van artikel 83 zal moeten beoordelen. Als het CPR geen controlebevoegdheid heeft, kan het uiteraard de CPR niet zijn.

Verder heet het: “stukken die overlegd worden n.a.v. een regularisatieaangifte en die geen betrekking hebben op de geregulariseerde bedragen, worden geacht geen deel uit te maken van de regularisatieaangifte en kunnen zodoende later niet tegengeworpen worden aan een binnenlandse of buitenlandse administratieve of rechterlijke instantie of financiële instelling” (art. 79 lid 3). Die regel moet paal en perk stellen aan een praktijk waarbij sommige aangevers blijkbaar dozen vol documenten als ‘bijlage’ voegden, waarna die bijlagen dan de bijzondere bescherming konden genieten die de wetten van 2005 en 2013 boden. Ook daar dus de vraag wie dat dat gaat beoordelen, en wat er gebeurt bij betwistingen tussen CPR en aangever.

Geen verrekening woonstaatheffing

De memorie bij het voorontwerp sluit verrekening van de woonstaatheffing uit. Het voorontwerp zelf zegt er echter niets over. De motivering luidt als volgt: “Net zoals de vorige regularisatiewetten is de voorliggende regularisatiewet ... een vrijwillige procedure die de aangever de mogelijkheid biedt te voldoen aan zijn fiscale verplichtingen. Zulk een specifieke regeling, die een uitzonderingsprocedure is, stelt een welbepaalde heffing vast waarop geen enkele verrekening mogelijk is, zo ook geen Europese woonstaatheffing die zou ingehouden zijn op de ter regularisatie voorgelegde kapitalen/inkomsten”. Dat sluit naadloos aan bij het oude standpunt van het CPR. Het CPR stond bij de berekenen van de regularisatieheffing over ‘overige inkomsten' volgens de wetten van 2005 en 2013 de verrekening van de woonstaatheffing met de regularisatieheffing immers niet toe. Nochtans legt de richtlijn het vermijden van dubbele belasting en verrekening met bronbelasting op (art. 14° lid 2 richtlijn 2003/48/EG van 3 juni 2003 en art. 7 § 2 wet van 17 mei 2004). En de regularisatieheffing was volgens de letterlijke omschrijving in de wetten van 2005 en 2013 onmiskenbaar een ‘belasting’ (zie G.D. Goyvaerts in Fisc. Act. 2010, 14/5-6). De verrekening moest dus eigenlijk toegestaan worden. Dat wil de regering nu vermijden door in de definitie niet meer te spreken van ‘belasting’. Er staat nu: “het totaal bedrag van de ingevolge de regularisatie verschuldigde som” (art. 74 8°). O.i. kan een loutere woordkeuze echter geen afbreuk doen aan de directe werking van de Spaarrichtlijn, die in hoofde van de Staat de verrekening verplicht stelt. Het is afwachten wat de bodemrechter in deze zal beslissen over de aanhangig gemaakte zaken betreffende de wet van 2005 en van 2013.

Amnestie alléén mits betaling zonder voorbehoud

Bovenop de niet-verrekenbaarheid van de woonstaatheffing en de omkering van de bewijslast wordt op diverse plaatsen in het voorontwerp bepaald dat de betaling van de heffing en boetes definitief en zonder enig voorbehoud moet gebeuren [“De betaling van de heffing moet definitief en zonder enig voorbehoud verricht worden binnen 15 kalenderdagen volgend op de verzendingsdatum van die brief en is definitief door de Schatkist verworven” (art. 77 lid 6). “Op het ogenblik van de ontvangst van deze definitieve en zonder enig voorbehoud uitgevoerde betaling …” (art. 77 lid 7). En m.b.t. de fiscale en strafrechtelijke immuniteit: “mededaders of medeplichtigen ... aan deze misdrijven ..., blijven vrijgesteld van strafvervolging uit dien hoofde, ... indien er een regularisatieaangifte werd gedaan ... en de ingevolge die regularisatieaangifte verschuldigde heffingen definitief en zonder enig voorbehoud werden betaald” (art. 82 § 1).]. De regering wil dus absoluut vermijden dat er nà gedane fiscale regularisatie nog wordt geprocedeerd over de verrekenbare woonstaatheffing of over ‘wit’ kapitaal waarvan men geen geschreven bewijsstukken meer kan voorleggen. Dat men daartoe een loopje neemt met de bestaande procedure- en bewijsregels, is blijkbaar bijzaak.

Vroegere wetten formeel opgeheven

De vorige amnestie- en regularisatieweten worden opgeheven: de EBA-wet van 31 december 2003 (houdende invoering van een eenmalige bevrijdende aangifte) en artikel 121 tot 127 programmawet van 27 december 2005, gewijzigd bij wet van 11 juli 2013 (art. 90 ontwerp). Maar dat mag m.i. niet omdat een opheffing de bijzondere bewijswaarde van de attesten die bij toepassing van die wetten zijn uitgereikt, zou doen verdampen. Die wetten kunnen dus niet zomaar worden opgeheven. Minstens moet er een overgangsbepaling komen m.b.t. de bewijswaarde en rechtsgeldigheid van de uitgereikte attesten. Bovendien zijn er – bijna twee jaar na datum - nog stééds dossiers hangende bij het CPR.

Verschil met interne BBI-instructie

Tot nu toe kan de berouwvolle belastingplichtige nog bij de BBI terecht op basis van de interne instructie van 29 januari 2015 (zie G.D. Goyvaerts in Fisc. Act. 2015, 6/1). De mogelijkheid om ‘spontaan’ bijkomend aan te geven bij de lokale controle of de BBI is overigens steeds blijven bestaan, ook toen de wetten van 2005 en 2013 nog van kracht waren. Dat kon bv. zijn nut hebben voor de regularisatie (of rechtzetting) van inkomsten uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude (omdat daarvoor vóór 2013 geen regularisatie mogelijk was) of in dossiers waar er grote bedragen aan woonstaatheffing moesten worden verrekend. Omdat tot aj. 2012 de belastingverhoging werd berekend ná de voor verrekening vatbare bedragen (art. 444 WIB 92 jo. art. 225 e.v. KB/WIB 92) was de verhoging dus eerder gering tot quasi nihil en viel een ‘officieuze’ regularisatie dus tamelijk goedkoop uit (men had de belasting immers al betaald via de woonstaatheffing). Voor woonstaatheffing die was ingehouden vanaf 1 juli 2008 (20 %) en vanaf 1 juli 2011 (35 %), resulteerde dat vaak zelfs in een teruggave van de belasting. De interne instructie zegt daar zelf echter niets over. De praktijk leert dat de BBI de woonstaatheffing wél verrekent met de belasting over de roerende inkomsten maar niet altijd met de belasting op andere inkomsten, noch in alle gevallen het overschot terugbetaalt. Het is aan de belastingplichtige om daar dan al dan niet akkoord mee te gaan.

Ook m.b.t. de omkering van de bewijslast bij kapitalen van ‘onbekende’ oorsprong’, is de praktijk van de BBI-instructie genuanceerder dan wat de tekst ervan laat uitschijnen. De BBI kan immers niet voorbij aan de fiscale bewijsregels (die art. 83 ontwerp blindweg uitschakelt). Blijft natuurlijk de vraag of de belastingplichtige die confrontatie met BBI en parket wil aangaan: dat zal dossier per dossier aan de hand van de onderliggende feiten moeten worden beoordeeld. Sommige aangevers zullen daar géén belang bij hebben, andere dan weer wel.

Wat de boetes betreft, zijn beide systemen vergelijkbaar. De heffing van 36 % is uiteraard sterk vergelijkbaar met de heffing van (de facto) 36,3 % die de BBI toepast over ‘kapitaal van onbekende oorsprong’, dat anno 2015 fictief beschouwd wordt als een divers inkomen van aj. 2009 en wordt belast met een boete van (minimaal) 10 % (33 % belasting voor diverse inkomsten plus 10 % boete = 36,3 %). De minimale proportionele belastingverhoging van 50 % op fiscaal niet-verjaarde roerende inkomsten is doorgaans lager dan een boete van 20 percentpunten (50 % op 25 % = 37,5 % vs. 25 + 20 = 45 %).

Het is echter te verwachten dat de fiscus zich intern zo zal organiseren dat het niet mogelijk zal zijn voor de belastingplichtige om te ‘kiezen’ of hij naar het CPR stapt of naar de BBI (zie Fisc. Act. 2013, 19/10 voor de vorige regularisatieronde). Het plan is dan ook om de instructie in te trekken.

Wat met regionale belastingen?

M.b.t. de ontdoken successierechten (erfbelasting in Vlaanderen) stelt de memorie dat er parallel aan het federale ontwerp een overleg zal worden opgestart met de gewesten over de mogelijkheid van een regularisatie van gewestelijke belastingen waarvoor de federale overheid nog de dienst van de belastingen verzekert (d.w.z. voor het Brusselse en Waalse Gewest). Aan het Vlaams Gewest, zegt de memorie, zal de nodige informatie worden verstrekt over het geplande systeem van regularisatie. Daarover geïnterpelleerd in het Vlaams parlement heeft minister Turtelboom geantwoord dat niet gedacht wordt aan een autonome en afzonderlijke Vlaamse regularisatieronde maar dat het gewest wel vragende partij is om het samen te doen met het federale niveau. Zeer binnenkort zou er contact zijn tussen Vlabel en de FOD Financiën om te kijken op welke manier de samenwerking voor de nieuwe regularisatieronde optimaal kan verlopen, zoals ook in het verleden is gebeurd, aldus de minister (Mond. Vr. nr. 3038 Lieve Maes, 13 oktober 2015, Comm. Fin. Vl. Parl., C18, 3) (zie ook Fisc. Act. 2014, 32/1 en 43/17).

Voorlopige conclusie

Dat er een nieuwe fiscale regularisatie komt, zonder einddatum, is een goede zaak. Dat daarbij een afdoende fiscale en strafrechtelijke ‘amnestie’ wordt geboden (mits een stevige boete), is dat eveneens. Ook is het goed dat men de mogelijkheid tot regularisatie opnieuw openstelt voor wie vroeger al een regularisatie heeft gedaan, maar daarbij verzuimd heeft om het fiscaal verjaard kapitaal te regulariseren. Maar dat men de geldende bewijsregels miskent door alleen schriftelijk bewijs toe te laten en uit te gaan van een (beperkt weerlegbaar) vermoeden dat elk vermogen illiciet is, dat is een manifeste schending van het legaliteitsprincipe en de gevestigde rechtspraak. Het voorontwerp is intrinsiek onrechtvaardig omdat het geen enkel onderscheid maakt tussen een passieve spaarder die de witte herkomst van zijn spaargeld niet meer kan bewijzen, en een zware fraudeur. Die onrechtvaardigheid wordt nog versterkt door de omkering van de bewijslast. Dat men zich bovendien blijvend bezondigt aan de niet-verrekenbaarheid van de woonstaatheffing, getuigt niet van respect voor de Europese wetgever. Wij zijn dan ook zeer benieuwd naar de bemerkingen van de Raad van State.

Gerd D Goyvaerts

advocaat-vennoot Tiberghien advocaten

 

Tiberghien Brussels

Tour & Taxis

Havenlaan|Avenue du Port 86C B.419
BE-1000 Brussels
T +32 2 773 40 00
F +32 2 773 40 55

info@tiberghien.com

Tiberghien Antwerp

Grotesteenweg 214 B.4
BE-2600 Antwerp
T +32 3 443 20 00
F +32 3 443 20 20

info@tiberghien.com

Tiberghien Ghent

Esplanade Oscar Van de Voorde 1
BE-9000 Gent
T +32 9 265 95 51

info@tiberghien.com

Tiberghien Hasselt

Koningin Astridlaan 35
BE-3500 Hasselt
T +32 11 57 00 13

info@tiberghien.com

Tiberghien Luxembourg

23, Boulevard Joseph II
LU-1840 Luxembourg
T +352 27 47 51 11
F +352 27 47 51 10

info@tiberghien.com