Advocaten / Avocats / Lawyers

dinsdag, 15 december 2015

Donkere wolken boven fiscale regularisatie 2016?

Gerd D. Goyvaerts

Programmawet

Fiscale actualiteit nr. 2015-39, pag. 8-10, 19.11.2015

Zoals reeds eerder in deze nieuwsbrief bericht, bereidt de regering een nieuwe fiscale en sociale regularisatie voor (art. 78 tot 96 ontwerp van programmawet, Fisc. Act. 2015, 35/1). Binnen de regering is nog heftig gedebatteerd over de bepaling in het voorontwerp die de bewijslast omkeert, in het nadeel van de aangever (art. 87). Die bepaling is nu aangevuld maar zonder te raken aan de essentie. Het valt dus nog steeds te vrezen dat daarmee een hinderpaal opgeworpen wordt voor het succes van de wet.

De door de ministerraad op 20 november goedgekeurde nieuwe tekst van artikel 87 luidt als volgt:

Ҥ 1 De aangever dient de legale herkomst van de inkomsten, de sommen, de waarden, de btw-handelingen en de fiscaal verjaarde kapitalen aan te tonen middels schriftelijk bewijs, desgevallend aangevuld met andere bewijsmiddelen van het gemeen recht, met uitzondering van de eed en het bewijs door getuigen.

§ 2 De inkomsten, de sommen, de waarden, de btw-handelingen en de fiscaal verjaarde kapitalen, dan wel het gedeelte ervan waarvan de aangever de legale herkomst niet kan aantonen op de wijze bedoeld in het eerste lid, moeten worden geregulariseerd”.

De memorie geeft een eenvoudig voorbeeld: “In het jaar 2000 erft een kind een som van zijn vader. De erfgenaam betaalde destijds de successierechten en legt hiervan thans het schriftelijk bewijs voor. Dit geërfde kapitaal belegde hij vervolgens in Luxemburg. De roerende inkomsten werden vervolgens niet aangegeven. In zijn hoofde is het kapitaal niet besmet, doch de inkomsten hierop wel. Kapitalisatie van de roerende inkomsten zorgt ervoor dat zijn initieel wit kapitaal met de jaren grijs is geworden. De aangever dient middels schriftelijk bewijs desgevallend aangevuld met andere bewijsmiddelen … de legale herkomst van het thans voorliggende gekapitaliseerd bedrag aan te tonen. Kan hij dat niet, dan moet het kapitaal volledig worden geregulariseerd.”

Aangever moet bewijzen dat kapitaal wit is

De aangever heeft dus wel degelijk schriftelijk bewijs nodig om bij een regularisatie van ‘fiscaal verjaard kapitaal’ te vermijden dat hij ook over zijn ‘wit’ kapitaal 36 % heffing moet betalen. De andere genoemde bewijsmiddelen – toegevoegd aan het ontwerp op de laatste ministerraad – kunnen immers slechts als aanvulling dienen. Alleen eensluidende vermoedens, de algemene historiek van het dossier en beweringen van de aangever leveren dus blijkbaar géén geldige argumenten op om ‘onder eigen verantwoordelijkheid van de aangever’ te bepalen welk deel van het vermogen als illiciet te beschouwen is en welk niet. Dat is volgens onze informatie uitdrukkelijk ook de interpretatie van de regering. Daarmee lijkt de these dat de aangever zelf bepaalt welk deel van zijn vermogen hij regulariseert, definitief begraven.

De vraag is of dat een goede zaak is voor de schatkist. De ‘eigen verantwoordelijkheid’ was bovendien een logisch uitvloeisel van het gebrek aan controlebevoegdheid van het CPR én het feit dat het CPR geen uitspraak kan doen over mogelijke witwasimplicaties (art. 505 Sw.). Tevens speelt het vermoeden van onschuld zoals dat decennialang door het Hof van Cassatie is gehanteerd in witwaszaken. De regering was zich van dat alles terdege bewust, want er heeft een alternatief tekstvoorstel ter tafel gelegen:

“§ 1 De aangever dient de legale herkomst van de fiscaal verjaarde kapitalen, de geregulariseerde inkomsten … aannemelijk te maken middels alle bewijsmiddelen van het gemeen recht, met uitzondering van de eed.

§ 2 De fiscaal verjaarde kapitalen … dan wel het gedeelte ervan waarvan de aangever de legale herkomst niet aannemelijk kan maken op de wijze bedoeld in par. 1, moeten worden geregulariseerd.”

Die tekst, die de geldende rechtsprincipes wél respecteert, wijkt af op twee essentiële punten. Vooreerst is er geen sprake van ‘aantonen’ of ‘bewijzen’ maar slechts van ‘aannemelijk maken’. Die term vindt zijn oorsprong in de arresten van het Hof van Cassatie zoals eerder in deze nieuwsbrief uitgelegd (zie Fisc. Act. 2015, 35/4). Bij witwasmisdrijven (art. 505 al. 1 2°, 3° en 4° Sw.) is het principe immers dat het vermogen geacht wordt een illegale oorsprong te hebben alleen maar als de rechter op grond van feitelijke gegevens elke legale herkomst of oorsprong kan uitsluiten (Cass. 17 september 2013, Pas. 2013, afl. 9, 1701). Anders gezegd: iemand die van witwassen wordt beschuldigd, hoeft niet te bewijzen dat zijn vermogen legaal is, maar moet dat enkel aannemelijk maken. Alleen als de strafrechter zeker is dat het vermogen geen legale herkomst kan hebben gehad, of met andere woorden als de beklaagde zelfs niet in redelijkheid (want loutere beweringen volstaan niet) aannemelijk kan maken dat zijn vermogen legaal is, alleen dan kan de rechter een veroordeling uitspreken op basis van artikel 505 Sw. Als de strafrechter daarentegen niet kan uitsluiten dat de oorsprong van (dat deel van) het vermogen legaal was, moet hij de beklaagde vrijspreken. Het is die filosofie die de fiscale regularisaties al sedert de EBA-wet van 2004 heeft geschraagd, en waarvan de term ‘aannemelijk maken’ in de alternatieve versie de emanatie is.

Schriftelijk bewijs

Het tweede grote verschil in het alternatieve tekstvoorstel lag in het schrappen van de regel dat alleen schriftelijke bewijsstukken toegelaten zijn. Het Hof van Cassatie verwijst immers naar alle mogelijke ‘feitelijke gegevens’, wat naadloos aansluit bij het ‘aannemelijk maken’, en wat veel verder gaat dan ‘schriftelijke bewijstukken’ alleen. Dat de uiteindelijk goedgekeurde tekst spreekt van “desgevallend aangevuld met andere bewijsmiddelen”, is geen oplossing, want die toevoeging ontslaat de aangever niet van de verplichting om (ook) schriftelijk bewijs voor te leggen.

Met de tekst die de regering heeft aangenomen, worden veel kandidaat-aangevers niet bepaald aangemoedigd om de stap te zetten naar het Contactpunt. Stel: iemand heeft in 1993 een handgift ontvangen van toonderstukken van zijn vader voor € 500 000. Het gaat om ‘wit’ basiskapitaal. Coupons werden door vader en zoon geknipt in Luxemburg en niet aangegeven. De vader overlijdt in 1998. De zoon besluit om de toonderstukken te deponeren bij een Luxemburgse bank. Alle borderellen uit de farde van zijn overleden vader verdwijnen in de haard. Vanaf 2005 is de woonstaatheffing van toepassing, waardoor een effectieve heffing aan de Belgische schatkist wordt betaald. Het spreekt voor zich dat de zoon, als hij in 2016 fiscaal wil regulariseren, niet in staat zal zijn om ‘schriftelijk aan te tonen’ dat hij in 1993 een handgift van zijn vader heeft ontvangen. Hij zou dat wel ‘aannemelijk kunnen maken’ aan de hand van allerlei feitelijke gegevens (beroepsstatus, waarschijnlijkheid, regulier spaargedrag, antecedenten, terugrekeningen enz.), maar dat zwart op wit gaan ‘bewijzen’, is nog heel iets anders. Merk op dat als de zoon de effecten in 1993 op een Belgische rekening zou hebben gedeponeerd en daar al die tijd had laten staan, er uiteraard geen enkel probleem zou zijn geweest met niet-aangegeven interesten. Maar voor het initiële kapitaal maakt dat geen enkel verschil.

Gevolg: heffing op wit kapitaal

Het valt daarom te verwachten dat menig kandidaat-aangever zich ernstig zal bezinnen over de vraag of hij bereid is een heffing van 36 % te betalen op van oorsprong wit kapitaal. Dat probleem, bovenop de weigering van de regering om de Europese verrekeningsregels voor de woonstaatheffing toe te passen, leidt er toe dat kandidaat-aangevers die gebruik willen maken van de nieuwe wet, de facto en ‘bij wet’ verplicht zullen worden heffingen te betalen die naar de correcte analyse van de feiten eigenlijk niet zouden kunnen worden opgelegd. Conclusie lijkt dan ook te zijn dat alleen diegenen die het basiskapitaal frauduleus verworven hebben, de stap naar het CPR zullen willen zetten. Uit de praktijk anno 2013 weten we dat dat slechts een kleine minderheid betreft.

Bovendien wordt het succes van de nieuwe regularisatie bedreigd door het ontbreken van een akkoord met de regio’s. De Raad van State acht een voorafgaande samenwerkingsovereenkomst met de regio’s nodig: “Gelet op de vermenging van de bevoegdheden van de federale overheid en de gewesten ter zake, zal de regularisatieregeling noodzakelijk aan de burgers aangeboden moeten worden als het resultaat van een samenspraak tussen alle bevoegde overheden. Het geëigende middel daartoe is het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst …, waarmee de verschillende wetgevers hun instemming zullen moeten betuigen”. Daarom heeft de Raad van State het voorontwerp verder niet van enige commentaar voorzien : “Vermits dit onderdeel van de programmawet, zoals het thans is geconcipieerd, geen doorgang kan vinden wegens de ermee verbonden bevoegdheidsrechtelijke implicaties, wordt het niet nader onderzocht” (advies van 28 oktober 2915, 58.321/1-2-3-4-VR). Het is voorlopig onduidelijk of de regering er in zal slagen om tegen begin januari 2016 tot een akkoord met de regio’s te komen.

Gerd D Goyvaerts

advocaat-vennoot Tiberghien advocaten

Tiberghien Brussels

Tour & Taxis

Havenlaan|Avenue du Port 86C B.419
BE-1000 Brussels
T +32 2 773 40 00
F +32 2 773 40 55

info@tiberghien.com

Tiberghien Antwerp

Grotesteenweg 214 B.4
BE-2600 Antwerp
T +32 3 443 20 00
F +32 3 443 20 20

info@tiberghien.com

Tiberghien Ghent

Esplanade Oscar Van de Voorde 1
BE-9000 Gent
T +32 9 265 95 51

info@tiberghien.com

Tiberghien Hasselt

Koningin Astridlaan 35
BE-3500 Hasselt
T +32 11 57 00 13

info@tiberghien.com

Tiberghien Luxembourg

23, Boulevard Joseph II
LU-1840 Luxembourg
T +352 27 47 51 11
F +352 27 47 51 10

info@tiberghien.com