Feiten
Twee managers hebben participaties verworven in vennootschappen van de groep waarin zij werkzaam zijn. De ene manager verleent de managementprestaties aan de onderneming via een arbeidsovereenkomst (nr. VIII R 40/18), de andere manager doet dit in de hoedanigheid van zelfstandige consultant (nr. VIII R 21/17). De deelnemingen van de managers vertonen typische kenmerken van management participaties. Zo heeft de lead investor in de onderneming (i.e. het private equity fonds) een calloptie op de aandelen van de managers ingeval deze laatsten (vervroegd) uit hun managementfunctie zouden vertrekken. De prijs die de managers voor hun aandelen zouden ontvangen n.a.v. de uitoefening van de calloptie, hangt bovendien ook af van de reden van vertrek van de manager en de omstandigheden hiervan (zgn. good leaver / bad leaver). Daarnaast bestaan ook drag along- en tag along-overeenkomsten tussen de managers en de private equity investeerder, voor het geval deze laatste als meerderheidsaandeelhouder zijn deelneming zou verkopen.
In beide zaken nemen de managementparticipaties de vorm aan van zgn. sweet equity, zijnde een disproportioneel aandelenbelang dat de managers binnen een fonds of onderneming aanhouden en waaraan een verschillend risico- en rendementsprofiel wordt toegeschreven in vergelijking met het aandelenbelang van de financiële investeerders. Concreet komt dit erop neer dat het rendement in verhouding staat tot het hoger risico van het (totaal) verlies, waardoor het rendement dan ook hoger is.
In casu resulteert de sweet equity van beide managers bij verkoop van de onderneming dan ook tot een in verhouding hoger rendement dan het rendement dat de andere investeerders hadden behaald. De Duitse fiscus tracht de opbrengst in hoofde van beide managers te belasten als een beroepsinkomen. In hoofde van de manager die als werknemer optreedt, stelt de fiscus dat het gaat over een werknemersbezoldiging. Voor de zelfstandige consultant beweert de fiscus dat de participatie deel uitmaakt van de beroepsactiva van de consultant, zodat de inkomsten hieruit zouden moeten kwalificeren als een beroepsinkomen.
Bevestiging standpunt inzake de (non)taxatie van het rendement uit managementparticipaties, mits voldaan aan bepaalde voorwaarden
In beide zaken onderzoekt het Hof de vraag of de opbrengst uit de verkoop van de aandelen zijn oorzaak vindt in de managementfunctie die de belastingplichtige (als werknemer of als zelfstandige) uitoefent binnen de groep, dan wel het resultaat is van een bijzondere, daarvan onafhankelijke, rechtsverhouding. In het eerste geval zou het rendement als een beroepsinkomen kunnen kwalificeren in hoofde van de managers, in het tweede geval wordt door hen een (vrijgestelde) meerwaarde op aandelen gerealiseerd. Het Hof oordeelt in lijn met zijn eerder arrest van 4 oktober 2016 (nr. IX R 43/15) en stelt dat de volgende elementen erop wijzen dat de managementparticipaties in casu een zelfstandige bijzondere rechtsbetrekking vormen, onafhankelijk van de managementfuncties die de belastingplichtige binnen de onderneming waarnemen:
- de participaties van de managers zijn tegen marktprijs verworven (en verkocht);
- de managers dragen, in hun hoedanigheid als aandeelhouder, het volledig risico op het verlies van de deelneming ongeacht het bedrag van het geïnvesteerde kapitaal;
- de arbeidsverhouding of de activiteit als zelfstandige consultant, geeft geen recht op de verkrijging van de deelneming; en
- er zijn geen bijzondere omstandigheden die voortvloeien uit de beroepsactiviteit van de managers, en die waardeontwikkeling of de exit-mogelijkheid van de participaties beïnvloeden.
Wat betreft de participatie van de werknemer, verwerpt het Hof het argument van de fiscus dat de opbrengst uit de verkoop van de participatie als een arbeidsinkomen moet worden aangemerkt louter en alleen omdat (i) de participatie wordt gehouden/verkocht door een werknemer van de vennootschap en (ii) dat alleen werknemers van de vennootschap dergelijke aandelen aangeboden krijgen. Deze elementen zijn volgens het Hof onvoldoende om te stellen dat het over arbeidsinkomen gaat. Wat betreft de manager die in de hoedanigheid van zelfstandige de prestaties levert, stelt het Hof dat het rendement uit de deelneming enkel en alleen als een beroepsinkomen kwalificeert indien de participatie zou behoren tot de beroepsactiva (Sonderbetriebsvermögen) van de zelfstandige consultant (dit op grond van de voorwaarden die zijn vastgesteld in vaststaande rechtspraak). Het Hof oordeelt dat de participatie in casu een eigen economisch belang heeft en een zelfstandige bron van inkomsten uitmaakt, zodat het behaalde rendement losstaat van zijn activiteit als zelfstandige consultant binnen de groep.
Op basis van de voorliggende elementen besluit het Hof aldus dat het rendement dat de managers hebben behaald uit de verkoop van hun participatie geen beroepsinkomen uitmaakt maar een meerwaarde op aandelen.
Eerste maal uitspraak over (non)taxatie sweet equity – geen uitspraak over de waarderingsmethode
Daarnaast doet het Hof in zijn arresten voor de eerste maal een uitspraak over de fiscale gevolgen verbonden aan een managementparticipatie die leidt tot een zgn. sweet equity dat (i) de kans biedt op een, in verhouding tot de financiële investeerders, hoger rendement, maar tegelijk ook (ii) blootgesteld is aan een hoger risico op een (totaal) verlies van de investering dan de financiële investeerders.
Volgens het Hof is een hogere belasting van het rendement niet gerechtvaardigd louter en alleen omdat aan de deelneming een verhoogde kans op winst is verbonden, nu de aandelen tegen marktwaarde zijn verworven. Bijgevolg kan de verhoogde kans op winst volgens het Hof niet veroorzaakt zijn door de beroepsactiviteit van de managers. Het Hof ging nog verder en stelde dat zelfs de kans op een onevenredig hoog rendement voor de managers in vergelijking met de overige investeerders er niet toe mag leiden dat het rendement als een beroepsinkomen wordt belast in hoofde van de managers, indien de deelneming door de managers tegen een correcte prijs (marktwaarde) is verworven.
Kortom, de correcte waardering van de sweet equity-aandelen bij verwerving (en verkoop) door het management, is cruciaal in de ogen van het Hof opdat het (hoger) rendement niet als een beroepsinkomen wordt beschouwd. Over de waarderingsmethode van de sweet equity-aandelen heeft het Hof helaas geen uitspraak gedaan. Door procedurele overwegingen moest het Hof in dit verband terugverwijzen naar de lagere rechtbank.
Besluit / impact voor de private equity sector
De twee beslissingen van het Duits Hooggerechtshof betreffen o.i. zuivere beslissingen rond de fiscale behandeling van managementparticipaties, waar duidelijk het principe naar voren wordt geschoven dat alles staat of valt met de juiste waardering van de aandelen. Dit principe rond de waardering dient o.i. zonder meer – althans voor werknemers en bestuurders – ook toepassing te vinden in de Belgische sfeer. Voor zelfstandige consultants ligt dat iets moeilijker omdat een juiste waardering niet belet dat de aandelen een bedrijfsactief kunnen zijn en aanleiding kunnen geven tot beroepsinkomen.
Voorts liggen de beslissingen van het Hof o.i. ook in lijn met de logica van de private equity-sector. Het is immers doorgaans de praktijk dat de financiële investeerders die zich niet inlaten met enige bestuursdaden in het fonds, de eis stellen dat de managers zelf ook een deelname in het fonds verrichten, waarbij zij proportioneel gerechtigd zijn op een hogere winstdeelname indien de prestaties van het fonds beter zouden zijn dan bepaalde verwachtingen. Deze winstdeelname staat volledig los van de beheersvergoeding waarop de managementleden gerechtigd zijn. Daarnaast zijn managers doorgaans onderworpen aan een hoger risico om hun investering te verliezen, zodat het uiteindelijk behaalde rendement door de managers o.i. moeilijk zijn oorzaak kan vinden in de managementprestaties.
Bernard Peeters – Partner (bernard.peeters@tiberghien.com)
Quentin Masure – Counsel (quentin.masure@tiberghien.com)
Xhenis Coba – Associate (xhenis.coba@tiberghien.com)